双重身分带来的“官司”/张向阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:33:52   浏览:8153   来源:法律资料网
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双重身分带来的“官司”


[案情]:1998年3月,被告人麻某承租朔温商贸有限责任公司的营业房两间,租期为五年,租金为20000元。麻某一次性交清房租后,即将该两间营业房多次转租他人经营并收取各项费用。1998年5月7日公司董事会召开扩大会议,决定吸收麻某为股东,并于1999年5月12日进行工商登记备案。2000年4月,公司董事会进行改组,三位股东(公司全部股东)组成新一届董事会,选举麻为董事长兼总经理,另两名董事(股东)任副总经理兼出纳、会计。从2000年麻某任职起至2002年三个经营年度,每间营业房应再交公司综合管理费(含国税)2100元,三年共计12600元,麻均未交付公司。另,2002年4月10日,三位股东对前两年的帐目进行了一次核算,结论显示麻某已为公司垫付各项费用共计52654.57元,三股东在该结算表上均签名确认。2002年5月10日因涉嫌职务侵占,麻某被公安机关立案侦察, 6月14日被刑事拘留。2004年1月5日公诉机关以麻某犯职务侵占罪为由提起公诉。
[判决]:一审法院审理后认为,被告人麻某作为董事长违反公司章程,利用职务之便,将所收回的管理费12600元占为己有,数额较大,构成职务侵占罪。被告人麻某不服,提出上诉。二审法院审理后认为不构成犯罪,判决宣告其无罪。
[评析]:本案被告人麻某最初以一个普通经营户的名义与公司签订租房合同,其后出资成为公司股东,并逐渐走了领导岗位,具有了双重的身分,而这也正是使本案一波三折,审理本案的两级法院作出不同判决的主要原因。二审法院之所以作出无罪判决是基于以下事实和理由:
(1)、从主观上看,被告人麻某早在1998年初即已租赁了两间营业房,一次性将五年的租金20000元悉数交清。

由于朔温公司下属的商贸城是政府招商引资,发展民营经济战略的产物,麻某亦是温州客商,按当时的优惠政策,前期税费俱免。后来才向经营户加收水电费和国税。麻某一直未交该笔费用,有两方面的原因:其一是三位股东(公司管理人员)均存在类似情况,大家都占用公司的营业房而不交公司费用,也均未领取工资;其二,截止2002年4月10日,麻某已为公司垫付各项费用开支等共计52654.57元,远远超过欠交公司的管理费。而本案在案证据既不能直接证明麻某有欲将该笔费用占为己有的图谋,又不能证明其有任何间接地或变相地侵占公司任何财产的蛛丝马迹从而推定其有非法占有该笔款项的故意。即便是恶意拖欠,也不能必须推定为其有“非法占有的目的”,因为完全有可能是出于对互负债务进行“抵销”或“临时周转资金”等目的而暂时不予支付。
(2)、从客观上看,被告人麻某既未利用职务之便,亦无侵占的行为。麻某三年未交公司该笔费用,由于其为租房合同的一方相对人,从签约起其跟公司之间只形成一种民法上的合同关系,这种因租房合同产生的债权债务关系的持续存在并不必然意味着要向刑法上的非法占有本单位财物关系转化。虽然不作为也是侵占的一种行为方式,但本案中的该笔管理费用,因麻某所处的地位和职责分工,要想完成侵占,必须通过积极的作为,即利用自己的职权(审批报销权、经营管理权等)或职务之便进行帐目处理,如虚报冒领,伪造白条平帐或直接指使财会人员造假帐等。也就是说,必须要披上一件“合法”的外衣,借以掩人耳目。而麻某没有实施前述行为之一,其欠交的税费也是纯个人行为,与收取其他经营户交付的租金后扣留而不予交付公司的情形则又有不同,前者根本谈不上犯罪,因此也就不存在侵占,既不是未遂,更不是既遂,因为其对该笔款项的持有,仅仅是一种物理意义上的持有,仍在众股东“视线”范围之内,只有在其利用职权或职务上的影响和便利条件,以一种貌视“合法”的形式占为己有,既具有了法律意义上的充足的支配力,这时,也只有在这时,麻某与公司的欠款关系才得以消灭,取而代之的是转化了的非法占有本单位财物的关系。
(3)、从客体上看,由于麻某在经营管理中为公司垫付税费等各项开支达五万元之巨,其与公司互负债权债务,标的为同一种类,均已到清偿期,依法可以抵销,故本案不存在侵占的客体。另外,该笔欠款在交付公司前,公司只享有债权,不具有所有权,而所有权仍属麻某享有。与麻某收取其他经营户交付的租金不同,后者是以公司的名义收取,带有职务性,对于经营户而言,一经交付麻某即视为已经交付公司。而前者的交付,是向个人即麻某交付,不是向公司交付,其消灭的是次承包者与麻某个人之间的债权债务关系,此时对该笔款项享有所有权的是麻某,而不是公司,故不存在侵占的对象。
(4)、从社会效果的角度看,被告人麻某本为温州客商,在当地政府招商引资的政策下前来投资经商,而造成这样的局面确有其历史的和管理上的原因,并非麻某蓄意造成的。出于支持民营经济发展和为地方政府招商引资而优化投资环境的考虑,也应还温州客商一个公道和清白。
综上,被告人麻某主观上无侵占公司财物的故意,客观上亦未利用职务之便侵占公司财物,根据主客观相一致的原则,其将两间营业房转租后收回的管理费予以扣留而未交付公司的行为不构成犯罪,在与公司抵销结算前,仅是一种合同违约行为,只承担相应的民事责任。二审法院的判决是正确的。


朔州中院 张向阳


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根据《婚姻法》第31条,《婚姻登记条例》第11条第3款,离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式,《婚姻登记条例》第11条第3款规定,离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项,“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料,因此,我国法律上不承认口头离婚协议。对此,应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别,此其一。其二,就书面形式而言,《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言,书面形式应仅指离婚协议书,不应包括信件,更不应包括数据电文,特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件,婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条),而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件,而离婚协议书则完全符合这些要求,自然成为我国法上的选择。
从离婚协议的内容上看,包括三项主要内容,即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等。其中自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系;子女抚养涉及当事人一方行使抚养权,另一方支付抚养费,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。还包括未抚养子女一方探视权行使及保障等内容;财产及债务处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割,共同债务如何清偿等。
根据上述三项主要内容上看,离婚协议的性质应是一种混合合同的性质,其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质,而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。

作者:俞强 律师

甘肃省预算外资金管理条例(1997年修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省预算外资金管理条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1995年7月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省预算外资金管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强预算外资金管理,提高资金使用效益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内有预算外资金收支活动的国家机关、事业单位、社会团体、具有行政管理职能的企业主管部门(集团)和政府委托的其他机构,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金。主要包括:
(一)法律、法规规定的行政事业性收费、基金和附加收入等;
(二)国务院和省级人民政府及其财政、计划(物价)部门审批的行政事业性收费;
(三)国务院以及财政部审批建立的基金、附加收入等;
(四)企业主管部门从所属单位集中的上缴资金;
(五)用于乡镇政府开支的乡自筹资金和乡统筹资金;
(六)其他未纳入财政预算管理的财政性资金。
第四条 预算外资金管理,实行统一领导,分级管理,收入上缴财政专户,收支两条线的原则。
第五条 预算外资金的会计制度和收支科目按国家的统一规定执行。
第六条 各级财政部门是预算外资金的主管部门,对预算外资金依法进行监督管理。

第二章 收入管理
第七条 各部门、各单位的预算外资金必须依照法律、法规和省人民政府的规章规定的范围、标准、程序和办法征收和提取。未经国家和省批准,不得擅自增加收费项目、扩大范围、提高标准。
各部门、各单位须编制年度预算外资金收支计划,报经同级财政部门审查同意。
第八条 省人民政府各部门设立行政事业性收费项目的,由省级财政部门会同物价部门审批;核定和调整收费标准的,由省级物价部门会同财政部门审批,重要的收费项目、标准,经省财政、物价部门共同审核后,报省人民政府审批。批准执行的,报国家财政部、国家计委备案。
中央在甘各单位设立行政事业性收费项目,核定和调整收费标准的,按国家有关规定执行。
第九条 市、州(地区)、县(市、区)人民政府及其各部门均不得自行设置和审批行政事业性收费项目或调整收费标准。确需设立行政事业性收费项目、调整收费标准的,由地、州、市财政、物价部门提出意见,按前条规定程序报批,经批准后,公布执行。
第十条 省级有关部门或市、州(地区)需设立政府性基金的,经省财政部门审查后,报国家财政部审批。
按国家规定要纳入预算的行政性收费和政府性基金,必须纳入预算内管理。
第十一条 各部门、各单位的行政事业性收费实行收费许可证制度。凡经批准的行政事业性收费,收费单位须持批准文件到物价部门办理收费许可证,亮证收费。
各部门、各单位的行政事业性收费和各种基金的征收必须使用财政部门统一印制或监制的收费票据。收费票据管理办法由省财政部门另行制定。
未持收费许可证和未使用财政部门印制和监制票据收费的,属非法收费,缴费单位或个人有权拒付。
第十二条 各级财政、物价部门每年要对行政事业性收费进行集中审验。
第十三条 各部门、各单位的预算外资金,必须由本单位的财务部门统一管理,收入上缴同级财政专户。严禁将预算外资金转交非财务机构管理,帐外设帐,私设“小金库”和公款私存。
第十四条 各部门、各单位在银行开设预算外资金帐户,须报同级财政部门审核同意。未经财政部门审核同意,银行不得为其开设预算外资金帐户。
第十五条 各部门、各单位当月的预算外资金,必须在下月的十五日之前存入同级财政预算外资金专户。
财政专户的预算外资金,按国家规定计付利息。

第三章 使用管理
第十六条 各部门、各单位要严格按国家规定和经财政部门核定的预算外资金收支计划和单位财务收支计划使用预算外资金。
专项用于公共工程、公共事业的基金和收费,以及其他专项资金,要按计划和规定用途专款专用,由财政部门审核后分期拨付资金。
用于基本建设的,须经财政部门严格审查资金来源后,将资金存入同级财政部门在建设银行开设的预算外资金专户,纳入基本建设计划。
用于购买商品房和专控商品的,须经财政部门审查资金来源符合规定后,方可办理审批手续。
用于发放工资、奖金、补贴、津贴和用作福利的,要提出用款计划,经同级财政部门审查同意后按国家和省的有关规定执行。
第十七条 财政部门应依据有关规定在十日内对单位的用款计划予以批复,并按照批准的计划及时办理拨款手续。
开户银行应依据财政部门批准的用款计划,及时办理划款手续。
第十八条 各部门、各单位经批准使用预算外资金的,实行专款专用,不得挪作他用。
各部门、各单位不得隐匿、转移、坐支、留用预算外资金。
第十九条 预算外资金结余,除专项资金按规定结转下年度专项使用以外,财政部门经同级政府批准可按隶属关系统筹调剂使用。
第二十条 部门和单位要严格按照财政部门的规定及时缴存预算外资金,不得拖欠、截留和坐收坐支。逾期未缴的,由银行从单位资金帐户中直接划入财政专户。
严禁将预算外资金搞计划外投资,从事股票、期货等交易活动以及各种形式的高消费。

第四章 监督管理
第二十一条 各级人民政府应加强对预算外资金的监督管理,负责组织实施有关预算外资金管理的法律、法规;审批本级预算外资金收支计划和决算。
县级以上各级人民政府应当定期向同级人民代表大会常务委员会汇报有关预算外资金收支和管理的情况。
第二十二条 各级财政部门管理预算外资金的主要职责:
(一)贯彻实施有关预算外资金管理的法律、法规、规章和政策;
(二)根据法律、法规、规章和政策制定预算外资金管理的具体规定;
(三)审核、汇总、编制本级预算外资金收支计划、执行情况和年度会计决算;
(四)管理和监督检查预算外资金的收支活动;
(五)查处违反预算外资金管理规定的行为。
第二十三条 预算外资金收支单位主管部门的职责:
(一)制定本单位和所属单位的预算外资金具体管理办法;
(二)审核、汇总、编报本单位和所属单位的预算外资金收支计划和会计决算,报同级财政部门审批;
(三)管理并监督检查所属单位的预算外资金收支活动;
(四)按照职责分工,查处所属单位的预算外资金管理违法行为。
第二十四条 预算外资金收支单位的职责:
(一)执行有关预算外资金管理的法律、法规、规章和政策及主管部门的具体规定;
(二)严格执行国家统一规定的预算外资金收支科目和会计制度;
(三)按规定收取、提取和使用批准的预算外资金;
(四)编报预算外资金收支计划、执行情况和会计决算。
第二十五条 县级以上审计部门对预算外资金收支单位的预算外资金收支情况和会计决算,实施审计监督。
第二十六条 县级以上物价部门会同同级财政部门实施收费的监督管理工作。
第二十七条 县级以上计划和银行等部门根据各自的职责,协助同级财政部门实施预算外资金的管理。

第五章 法律责任
第二十八条 对违反本条例的行为,法律、法规有明确规定的,依法处罚;法律、法规没有规定的,由县级以上财政部门按本条例规定予以处罚。
对同一违法行为,不得重复处罚。
第二十九条 违反本条例规定的单位,有下列行为之一的,给予警告,并可按照以下规定予以处罚:
(一)违反本条例第七条第一款规定的,责令取消擅自增加的收费项目,纠正擅自扩大的范围和提高的标准,没收违法所得,并处违法所得1倍至3倍的罚款;
(二)违反本条例第十一条规定的,没收违法所得,并处违法所得10%至20%的罚款;
(三)违反本条例第十二条规定,不参加年审的,责令限期纠正,处3000元以下罚款;逾期不纠正的,暂停拨付预算外资金;
(四)违反本条例第十三条规定的,没收其全部款项,处违法款项1倍至2倍的罚款;
(五)违反本条例第十五条第一款规定的,处违法款项5%至10%的罚款;
(六)违反本条例第十六条规定的,责令限期纠正,处违法款项15%至30%的罚款;
(七)违反本条例第十七条第一款规定,造成用款单位损失的,由财政部门赔偿其损失;
违反本条例规定,有前款所列处罚行为之一的,对其直接行政领导人和直接责任人员由有关部门给予行政处分。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 预算外资金收支单位违反本条例的罚款,从本单位的自有资金中支出;个人缴纳的罚款,从个人收入中支付,不得由单位报销。
第三十一条 单位和当事人对罚款决定不服的,可在收到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,在收到复议决定书之日起15日内,可向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,
由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十二条 财政、银行、物价等部门的工作人员,在预算外资金的管理和监督工作中玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 本条例实施中的具体应用问题,由省财政行政主管部门负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省预算外资金管理条例》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的《甘肃省预算外资金管理条例修正案(草案)》的议案,会议根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于加强预算外资金管理的决定》,对《甘肃省预算外资金管理条例》作如下修改:
一、第二条修改为:“本省行政区域内有预算外资金收支活动的国家机关、事业单位、社会团体、具有行政管理职能的企业主管部门(集团)和政府委托的其他机构,必须遵守本条例。”
二、第三条修改为:“本条例所称预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金。主要包括:
(一)法律、法规规定的行政事业性收费、基金和附加收入等;
(二)国务院和省级人民政府及其财政、计划(物价)部门审批的行政事业性收费;
(三)国务院以及财政部审批建立的基金、附加收入等;
(四)企业主管部门从所属单位集中的上缴资金;
(五)用于乡、镇政府开支的乡自筹资金和乡统筹资金;
(六)其他未纳入财政预算管理的财政性资金。”
三、第四条修改为:“预算外资金管理,实行统一领导,分级管理,收入上缴财政专户,收支两条线的原则。”
四、将第六条中“县级以上”改为“各级”。
五、第七条第一款中“规章”前增加“省人民政府的”字样。
六、第八条第一款删去“中央在甘各单位”字样。在“报省人民政府审批”后增加“批准执行的,报国家财政部、国家计委备案”。
增加一款作为第八条第二款:“中央在甘各单位设立行政事业性收费项目、核定和调整收费标准的,按国家有关规定执行。”
七、将第九条中“州、市(地区)”改为“市、州(地区)”。
八、第十条修改为:“省级有关部门或市、州(地区)需要设立政府性基金的,经省财政部门审查后,报国家财政部审批。
按国家规定要纳入预算的行政性收费和政府性基金,必须纳入预算内管理。”
九、原第十二条第一款作为第十一条第二款、第三款修改为:“各部门、各单位的行政事业性收费和各种基金的征收必须使用财政部门统一印制监制的收费票据。收费票据管理办法由省财政部门另行制定。
未持收费许可证和未使用财政部门印制和监制票据收费的,属非法收费,缴费单位或个人有权拒付。”
十、原第十二条第二款作为第十二条,将“县以上”改为“各级”。
十一、第十三条修改为:“各部门、各单位的预算外资金,必须由本单位的财务部门统一管理,收入上缴同级财政专户。严禁将预算外资金转交非财务机构管理,帐外设帐,私设“小金库”和公款私存。”
十二、第十四条删去“方可向银行办理开户手续”字样。
十三、原第十六条修改为第十五条:“各部门、各单位当月的预算外资金,必须在下月的十五日之前存入同级财政预算外资金专户。
财政专户的预算外资金,按国家规定计付利息。”
十四、将原第十七条、第十八条、第十九条、第二十条合并修改为第十六条:“各部门、各单位要严格按国家规定和经财政部门核定的预算外资金收支计划和单位财务收支计划使用预算外资金。
专项用于公共工程、公共事业的基金和收费,以及其他专项资金,要按计划和规定用途专款专用,由财政部门审核后分期拨付资金。
用于基本建设的,须经财政部门严格审查资金来源后,将资金存入同级财政部门在建设银行开设的预算外资金专户,纳入基本建设计划。
用于购买商品房和专控商品的,须经财政部门审查资金来源符合规定后,方可办理审批手续。
用于发放工资、奖金、补贴、津贴和用作福利的,要提出用款计划,经同级财政部门审查同意后按国家和省的有关规定执行。”
十五、原第十七条第二款作为第十七条,修改为:“财政部门应依据有关规定在十日内对单位的用款计划予以批复,并按照批准的计划及时办理拨款手续。
开户银行应依据财政部门批准的用款计划,及时办理划款手续。”
十六、原第二十一条修改为第十八条。
十七、原第二十二条修改为第十九条:“预算外资金结余,除专项资金按规定结转下年度专项使用以外,财政部门经同级政府批准可按隶属关系统筹调剂使用。”
十八、增加一条作为第二十条:“部门和单位要严格按照财政部门的规定及时缴存预算外资金,不得拖欠、截留和坐收坐支。逾期未缴的,由银行从单位资金帐户中直接划入财政专户。
严禁将预算外资金搞计划外投资、从事股票、期货等交易活动以及各种形式的高消费。”
十九、原第二十四条作为第二十二条,将“县级以上”修改为“各级”。第(三)项修改为:“(三)审核、汇总、编制本级预算外资金收支计划、执行情况和年度会计决算。”
二十、原第二十五条作为第二十三条。第(二)项“决算”前加“会计”字样。
二十一、原第二十六条作为第二十四条,第(三)项、第(四)项修改为:“(三)按规定收取、提取和使用批准的预算外资金;(四)编报预算外资金收支计划、执行情况和会计决算。”
二十二、原第二十七条作为第二十五条,“决算”前加“会计”字样。
二十三、原第二十八条作为第二十六条,“协同”修改为“会同”。
二十四、原第五章“奖励与处罚”修改为“法律责任”。
二十五、原第三十二条修改为第二十九条:“违反本条例规定的单位,有下列行为之一的,给予警告,并可按照以下规定予以处罚:
(一)违反本条例第七条第一款规定的,责令取消擅自增加的收费项目,纠正擅自扩大的范围和提高的标准,没收违法所得,并处违法所得1倍至3倍的罚款;
(二)违反本条例第十一条规定的,没收违法所得,并处违法所得10%至20%的罚款;
(三)违反本条例第十二条规定,不参加年审的,责令限期纠正,处3000元以下罚款;逾期不纠正的,暂停拨付预算外资金;
(四)违反本条例第十三条规定的,没收其全部款项,处违法款项1倍至2倍的罚款;
(五)违反本条例第十五条第一款规定的,处违法款项5%至10%的罚款;
(六)违反本条例第十六条规定的,责令限期纠正,处违法款项15%至30%的罚款;
(七)违反本条例第十七条第一款规定,造成用款单位损失的,由财政部门赔偿其损失。”
二十六、原第三十三条作为第二十九条第二款,修改为:“违反本条例规定,有前款所列处罚行为之一的,对其直接行政领导人和直接责任人员由有关部门给予行政处分。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
二十七、原第三十八条改为第三十三条,将其中“省财政厅”改为“省财政行政主管部门。”
二十八、删去原条例第十五条、第三十条、第三十七条。
此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省预算外资金管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年5月28日