民事诉讼证据规定存在的若干问题及对策/陈翱
作者:法律资料网
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民事诉讼证据规定存在的若干问题及对策
陈翱 周志刚
2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》）。《民事诉讼法》关于证据的规定仅有12条，而这个证据规定却有83条，极大丰富了民事审判的证据规则。《民事证据规定》从2002年4月1日起施行，至今已一年多了。从一年来的司法实践看，其在指导当事人及时正确举证和促进法官准确合理认证方面发挥了积极作用。但由于该规定确立了许多全新的证据制度，而传统的法律思维、诉讼模式在短时期内难以改变，加上规定本身存在的一些缺限，在实施中遇到了若干问题，急待探讨和完善。
一、民事诉讼证据规定中存在的若干问题
（一）举证责任分配方面
关于举证责任分配，《民事诉讼证据规定》第四条规定了举证责任倒置的八种情形，即：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在的因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼诉举证责任有特殊规定的，从其规定。”比《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条列举的五项，增加了三项。《民事诉讼证据规定》对疑难的合同纠纷，劳动争议纠纷也作出了举证责任分配。第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述这些规定，在指导法官正确分配举证责任方面，起到了积极作用。
司法实践中存在的问题在于：对具体案件中当事人举证责任的分配，除《民事诉讼证据规定》对举证责任分配已有明确规定以及当事人对事实的自认和事实免证外，应当按照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证”的规定执行。然而，该规定过于笼统，可操作性差，增加了法官贯彻执行的难度。为了弥补缺陷，《民事诉讼证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定赋予了法官在举证责任分配方面的的自由裁量权（或可称举证责任的分配权），在民事诉讼中，哪些层级的人民法院拥有举证责任分配权，应当于何时作出分配，能否作出举证责任倒置的决定，采用什么方式进行等没有进一步作出规定。
（二）举证期限方面
过去，当事人往往利用《民事诉讼法》的规定，庭前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者在一审时不提供证据，在二审或再审中才提出证据，以达到拖延诉讼的目的。这种情况，严重干扰了诉讼活动的正常进行，导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍审判效率的提高。《民事诉讼法》采取“证据随时提出主义”，当事人在人民法院审理的各个阶段均可提出证据。而《民事诉讼证据规定》确定了“举证期限制度”：举证期限可以由当事人协商确定或由人民法院指定；当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利；当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，由人民法院决定是否准许。关于举证期限所作的规定，旨在克服“以证据随时提出主义”存在的弊端，加强法院对民事诉讼的管理程度，提高审判效率。
《民事诉讼证据规定》第三十四条规定“对当事人逾期提供的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。司法实践中存在的问题在于：对当事人逾期提交的证据材料，法院如果认为需要质证，唯一的方式，是取得对方当事人的同意，而对方当事人对逾期提供证据材料的一方当事人不遵守诉讼规定不满，以及利益上的对立，一般都不会同意。证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据规定》第四十三条明确了：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。从审判实践看，当事人一般都未申请延期举证，由于在举证期限届满后提交的证据不属于新证据，即使证据对案件处理结果确有重大影响，一审又不能采信，只能作出错误裁判。
（三）证据材料交换方面
《民事诉讼证据规定》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条确定了庭前证据交换制度。庭前证据交换的目的在于，在诉讼机会平等的前提下，由当事人双方收集证据证明其主张，明确争执焦点或形成争点本身，以便在法庭审理过程中进行充分的辩论。尽管从理论上说，法官可以不限于通过一次庭审了解案情，但在现代民事诉讼量剧增而司法资源相对匮乏的现实条件下，对于据于作出裁判的庭审提出了更高的效率要求。在其他条件相对稳定的情况下，庭前证据交换显得尤为重要。庭前证据交换制度不仅能够帮助法官迅速、准确地把握案情，使其裁判最大限度地接近真实，而且对于提高庭审的效率，加强司法审判资源的合理利用无疑大有裨益，促使案件繁简分流、纠纷解决多元化。
司法实践中存在的问题在于：在证据材料交换阶段，举证很大程度上成为一种诉讼技巧，出现了这样的情况，一方代理人（以被告方为多）在举证期满前到法院要求查看对方的证据，其主要目的是为自己举证作准备。有的当事人千方百计地推迟举证，甚至在举证期限的最后一天才提供己方的证据。根据《民事诉讼证据规定》，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”。而对单方查阅证据没有规定。可以这样理解，《民事诉讼证据规定》对单方查阅证据是持否定态度的，想用庭前交换证据的方式取代单方查阅证据。单方查阅证据，实际上是一种不对等的证据交换，对另一方当事人是不利的。从审判实践看，有的被告代理人在查阅原告提供的证据后，在举证期限的最后一天才提出一些证据，让原告方措手不及。如果法官拒绝其查看证据，则被告的代理人可能提出异议，因为《民事诉讼法》规定当事人、诉讼代理人可以查阅本案有关材料。而且还存在着一部分案件并不进行庭前证据交换的情况，此时一方当事人能否事先查看对方的证据，现行法律规定也不明确。
（四）证人出庭作证方面
民事诉讼法及以后相应的司法解释，对证人出庭作证规定得比较笼统，关于证人出庭作证或不出庭作证的一些问题不明确，难以操作。《民事诉讼证据规定》对证人出庭作证问题，第五十三条至第五十八专门作了规定，明确了证人出庭作证的证言效力。如果证人是由一方当事人所提供，该证人又不能出庭作证，在证据效力上，该种证言只能作为一种传闻来看待，其证明效力远远弱于到庭作证的证人证言。《民事诉讼证据规定》还明确了：“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”。《民事诉讼证据规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证据的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”
司法实践中存在的问题在于：首先，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证。在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，证人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使得证人证言作为证据采用的可信度降低。其次，在审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人。实际上形成了申请的一方与证人同行、同住、同吃的情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。由于《民事证据规定》对证人出庭作证义务的法律规定以及违背这些义务所应给予的强制性制裁措施没有明确的规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证制度。
二、解决上述问题的对策建议
（一）谨慎行使举证责任承担的分配权。多年来，在最高人民法院的要求和强调下，各级法院的法官通过各种途径进修法律专科、本科、研究生，法官的文化素质在迅速提高。近年来，由于法官法的修改，法院严把进人关，进入法院工作的人才素质都高。总之，地方各级人民法院基本能够胜任举证责任的分配权。如果对层级低的人民法院的法官素质持怀疑态度，反对层次低的人民法院，特别是基层人民法院对举证责任的分配权，一旦出现疑难案由的案件，只有逐级报请最高人民法院作出解释，将会导致时间过份迟延，增大最高人民法院的工作压力。而且，最高人民法院的解释，占相当大的比例是让地方人民法院试行摸索一段时间后，在总结经验的基础上才作出的解释。因此，否定地方人民法院对举证责任的分配权，将会脱离现实。对于需要法院对举证责任承担作出分配的案件，应于何时作出举证责任担的分配，有的法官主张在诉讼过程中，收集到必要的证据材料后才进行。理由是，立案部门仅根据当事人提交的诉状和初步的证据材料立案，仅对形式方面审查，确定的案由不一定准确。在这一阶段，不一定需要法官对举证责任作出分配。而在诉讼进行过程中，当事人提交了一定的证据材料，法官能够归纳出准确的案由，此时的举证责任确需法官自由分配时才进行。而笔者主张，在填发《举证通知书》前应作出分配。如果担心案由不准，先进行举证，会大大超越举证时限，降低审判效率。况且，没有对举证责任承担作出分配，双方当事人各应举出哪些方面的证据材料一片盲然，不利于积极举证。在填发《举证通知书》前，根据诉状，仅有的初步证据材料，并结合法官的审判经验复核校正案由，不会有太大的困难。案由认定后确有必要的，接着对举证责任承担作出分配，并列明在《举证通知书》里，对当事人各方应举出哪些方面的证据材料，一一列明。举证责任倒置，由法律、司法解释设定，法院应按法律、司法解释执行。但是，社会生活是千变万化的，新的案由时有出现。对出现新的案由，如有必要倒置举证责任的，消极地等待法律，司法解释作出规定后才执行，显然不适应建立和发展社会主义市场经济建设的需要。笔者主张以积极的态度对待，出现此类新的案件类型需要法官确定如何分配举证责任时，情形由合议庭讨论后，由院长提交审委会讨论决定，本院审判委员会尚不能决定的，可请示上一级法院指导。对于倒置举证责任的以外，可由承办法官提出，交由合议庭讨论，充分发挥集体智慧，避免遗漏举证事项，影响案件审判质量。
（二）对逾期提交的证据材料赋予法官灵活的决定权。实践中有一定比例的民事案件不实行庭前证据交换，对当事人未申请延期举证，举证期限逾期后提交的证据材料，如按《民事诉讼证据规定》不组织质证，进而对决定案件胜败的证据材料该采信的不予采信，一审法院只能作出错误判决。当事人在二审、再审程序中提交未在一审中提交的证据材料，导致改判或发回重审的，不视为一审错判。这一做法对于法院系统内容易理解和接受，但在法院系统外，难免带来不小的负面影响。无论如何宣传解释，在一审法院管辖范围内的干部、群众都难以接受，始终认为一审法院在程序上刁难当事人，故意制造错案，对一审法院的不满情绪会越来越大，损害法院的威信，降低法院的形象。另一方面，这样做会导致当事人累诉，无疑会浪费大量的人力、物力和财力，也浪费法院有限的审判资源。可以这样说，《民事诉讼证据规定》外表是对逾期举证当事人的一种惩罚，内实为一审法院制造不小的压力。笔者认为，对逾期提交的的证据材料，如果凭借法官审查判断，不组织质证不会导致一审错判的，则应当执行《民事证据规定》；如果凭法官审查判断认为该证据事关重大，不质证可能导致一审错判的，则不能掉以轻心，不论当事人是否申请庭前交换证据材料，也不论法院是否依职权决定庭前交换证据材料，也不论当事人是否申请延期举证，也不论是否已开过庭，均应当决定开庭组织质证，确保案件的裁判质量。但是，可以在制度设计上让逾期提交证据的一方当事人承担相应的责任，对这种不当行为起到一定的制止和惩罚作用。对逾期提交证据材料的一方当事人，让其承担相应的法律责任，可从以下三个方面考虑：其一，对逾期提交证据材料的一方当事人胜诉的，让其承担本应由对方承担的诉讼费用；其二，对逾期提交证据材料而引起对方申请鉴定勘验等费用的，由逾期提交证据的一方当事人承担；其三，对方当事人因诉讼增加的误工费、食宿费、交通费损失等，由逾期提交证据材料的一方当事人承担。
（三）有条件地允许当事人复制对方提交的证据材料。《民事诉讼证据规定》规定了庭前证据交换制度，但在举证期限内，当事人是否申请庭前交换证据难以预测，对当事人分次提交的证据材料，举证期限届满以后提交的证据材料是否需要法官依职权决定庭前交换证据不能确定。而当事人如果要申请复制对方提供的证据材料，是否准许不好确定。如果决定庭前交换证据材料，当事人在之前申请复制对方的提交的证据材料，按照《民事诉讼证据规定》不应当允许，但按照效力层次更高的《民事诉讼法》的规定，是允许的。在司法实践中，当事人（绝大多数为被告及其代理人）只申请复制对方当事人提供的证据材料，而自己迟迟不提交证据材料，往往要在举证期届满前一天才提交，这有违平等保护双方当事人诉讼权利的原则。但如果一概拒绝，虽然做到了平等保护双方当事人的诉讼权利，但与《民事诉讼法》的规定又有违背。笔者认为，应当允许一方当事人复制对方当事人提交的证据材料，不过，对申请方多少该有一些限制。可以要求申请方提交了己方证据材料完成举证后，才允许其复制对方提交的证据材料。由法院预制一个空白文书，这个文书暂命名为“举证完毕报告书”，内容至少有：1、原、被告姓名及案由；2、于何时已提交完毕证据材料，以后不再提交证据材料；3、如果以后再提交证据材料，自愿承担法律责任。并由申请人签署“已阅知以上内容”和姓名。此外，一方当事人复制对方的证据材料后，在举证期限届满前提交的证据材料，法官应当告知对方当事人可以进行查阅和复制，确有必要延期举证的，法院应当准许，以平等保护当事人的诉讼权利。
（四）排除对证人出庭作证的干扰。出庭作证的证人，在经济、安全、相处关系等方面都有后顾之忧，对此应当从法律制度上全方位地解除证人的忧虑，排除干扰，保证证人出庭作证和如实作证。证人出庭作证的申请人应当向法院预交相应的证人出庭作证费用。证人出庭作证的经济补偿超过半天的按1天计算，补偿范围为误工费、食宿费、交通费、通讯费、奖金损失费等。在《证人出庭通知书》上，要明确证人出庭作证的地点、天数、补偿范围和兑现时间，并保证按时足额兑现。《证人出庭通知书》应当由法院直接送达或者委托基层人民派出所及村社组织代为送达，条件不具备的，可以邮寄送达，杜绝由申请人转送。在司法实践中发现，当事人的素质参差不齐，特别是地处山区农村的基层法院所审理的民事案件，当事人的文化素质和法律知识较差的占了相当的比例，尽管法官反复告知其申请证人出庭作证应提交材料的要求，但是，最终提交的材料符合要求的不多。启动证人出庭作式有两种，一是当事人申请，二是法院依职权。但有的案卷反应不出是什么方式启动的。笔者建议，为了减小当事人申请证人出庭作证的难度，提高审判效率，并有利于预算和预收证人出庭作证费用，可以由法院预制两份空白填充式诉讼文书，一份为“证人出庭作证申请书”，另一份为“出庭作证证人名单”。“证人出庭作证申请书”的内容可以考虑设定为“××县人民法院：关于原告××与被告×××（案由××××一案，申请人×××作为×告一方，依照法律和司法解释，申请证人出庭作证（附证人名单）。申请人×××，××年××月××日”。“出庭作证证人名单”至少应包括以下项目：“证人姓名，性别，出生年月日或者年龄，智力状况，精神状况，通讯号码，住址”，以便法院对证人情况进行审查。“证人出庭作证申请书”与“出庭作证证人名单”可安排在一张纸上，由当事人填写好后，交给法院。此外，为给出庭证人提供相关的保障，审判实践中如果发生对出庭作证的证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复的，司法部门应当迅速侦查，及时处理。急待有权机关对证人出庭作证的经济补偿标准和安全保证等方面作出规定，对证人强制出庭作证义务以及违背这些义务所应给予的制裁措施也应尽快立法，加以明确，以便实践中执行。
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