企业被诉侵犯商业秘密时的抗辩理由

唐青林


　　根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。根据上述定义，被告一般通过以下理由进行抗辩：
　　（一）被诉侵犯的商业秘密不存在的抗辩
　　在商业秘密侵权案件中，权利人必须证明其拥有的信息确实属于法律界定的商业秘密。相反，被告也可以举证证明被诉侵犯的商业秘密根本不存在、不符合商业秘密的构成要件。如果商业秘密根本不存在，则关于该商业秘密侵权的诉讼自然而然也就没有诉讼基础了。
　　被告可以从商业秘密的三个构成要件上入手，证明被诉侵犯的商业秘密根本就不存在：
　　（1）该信息已为公众所知悉，是公开的信息。秘密性是商业秘密的构成要件之一，如果一项信息已为公知信息，则其不属于法律上界定的商业秘密，不受有关商业秘密法律保护。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）中规定了七种已为公众所知悉的情况：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得；已为国内所公开使用。其他没有被列举的情况，是否属于公众所知悉，主要依靠审判法官自由裁量。
　　（2）权利人未对该信息采取合理的保密措施。我国《反不正当竞争法》要求权利人对其拥有的商业秘密采取合理的保密措施。何为“合理”，《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》中给出了原则性的答案，即只要权利人提出了保密要求，他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。因此，被告可以从保密范围、保密措施、物理防范措施等方面来说明其确实不知或不应该知道存在商业秘密。
　　（3）商业秘密不具有价值性，不能给权利人带来经济利益。
　　（二）通过独立研究开发获得商业秘密的抗辩
　　商业秘密只具有相对的排他性。为了平衡社会各方的利益，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定通过自行开发研制获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。
　　为了证明其为自主研发，被告必须拿出充分的证据证明其确实存在独立研发的事实，并通过该独立研发获得了同一商业秘密的结果。因此，企业应对独立研发过程中的任何有用数据，均进行记录，并按公司规定及时存档或由专人保管；其次，企业应将投入一定的人力物力财力进行独立研发的证据保留，反映被告确实实施过研发行为；举证证明根据研发获得的数据资料能够推导出商业秘密这一技术信息的结果。只有这样，才能形成一个闭合的证据链，证明企业确实是通过独立研发获得同一商业秘密，应当不追究法律责任。
　　（三）通过反向工程获得商业秘密的抗辩
　　反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（法释〔2007〕2号）明确规定通过反向工程的方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。
　　被诉侵权人要想利用反向工程进行有效抗辩，必须提供必要的证据予以支持。首先，应当提供证据证明获得含有商业秘密的产品的合法性，比如购买产品时的发票；其次，企业必须提供花费人力物力财力对产品进行拆卸、测绘、分析的数据材料，以证明企业确实存在利用反向工程获取商业秘密的事实；最后，企业提供的拆卸、测绘、分析的数据材料必须能够推导出同一商业秘密。
　　需要注意的是，法律规定企业或个人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。该规定否定了企业或个人利用反向工程为借口规避侵权责任。
　　（四）以善意取得为理由进行抗辩
　　善意取得商业秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。关于善意取得应满足的条件，我国法律对其作出了明确的规定。其中最主要的一个条件是善意取得人系出于善意，不知道也没有合理的理由应当知道对方无处分权。因此，商业秘密受让人或被许可人在取得商业秘密时确实不知道，也没有合理的理由应当知道出让人或许可人无处分权，是被诉侵权人进行有效抗辩的重要条件。反之，根据《反不正当竞争法》的规定，如果第三人明知或应知交易对方无处分权，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　（五）通过情报分析获取商业秘密。
商场如战场，经营者也会利用情报分析手段刺探竞争对手的商业情报，主要是经营信息。企业在市场经济竞争中必然会在业务往来中自觉或不自觉地透露一些有关商业秘密的信息,即使其采取了严格的保密措施,也难免暴露行迹。情报分析人员开展的情报分析工作就是通过瞄准明确的目标,长期、持续地跟踪、收集和积累有关商业秘密权利人的活动资料,然后运用科学的方法综合分析判断,从中勾勒出商业秘密的大概轮廓,揭示出商业秘密的实质内涵。通过情报分析获得的商业秘密可作为被告有效的抗辩理由。其举证责任范围和内容具体可参照反向工程。
　　（六）通过其他合法方式获得商业秘密。
　　实践表明，除了以上五种常见的有效抗辩理由，还有许多已经发现或尚未发现的合法取得商业秘密的途径。比如：被告从其他商业秘密权利人处合法取得；商业秘密权利人错误或意外泄露商业秘密；权利人自己披露或告知；通过转让、入股、合作或其他合法途径获得等。只要被告能够提供充分的证据证明其合法来源，就能够进行有效抗辩，而不需要承担侵权责任。
　　（七）被告证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同
　　判断两个商业秘密是否为同一商业秘密，一般需要借助专门人员的专业知识，主要是通过比较双方当事人提供的商业秘密的秘密点是否相同或基本相似。被告如果能举证证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同，就可以使原告败诉。



广东省汕头市人大常委会


汕头经济特区人才市场条例


（2001年1月10日汕头市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

第一章 总 则

第一条 为规范人才市场活动，合理配置人才资源，维护人才市场秩序，保障当事人合法权益，促进人才市场健康发展，根据国家有关法律、法规，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本条例。

第二条 凡在特区范围内通过人才市场择业求职，用人单位通过人才市场招聘专业技术人员、管理人员，人才市场中介机构从事中介活动以及有关的管理，适用本条例。

第三条 人才市场活动应当遵守国家法律、法规，遵循自愿选择、公平竞争、诚实信用的原则。鼓励人才引进，鼓励人才向特区急需发展的行业和部门流动。

第四条 市人事行政部门是特区人才市场的行政主管部门，负责本条例的组织实施。各区人事行政部门按照各自管理权限负责辖区内人才市场的管理并接受市人事行政部门的指导、监督。计划、工商、税务、公安、物价等行政管理部门，按照各自职责，协助实施本条例。

第五条 人事行政部门应为引进人才、留住人才提供便利条件，做好人才服务工作。
人事行政部门应依法维护人才市场秩序，引导人才合理流动。市人事行政部门根据特区人才市场供求状况，对特区人才市场中介机构的布局和数量进行宏观调控、统筹规划。

第二章 招聘人才


第六条 用人单位招聘人才可以采取下列方式：
（一）委托人才市场中介机构招聘；
（二）通过人才交流会招聘；
（三）通过新闻媒体发布广告招聘；
（四）通过信息网络招聘；
（五）通过其他合法方式招聘。

第七条 用人单位公开招聘人才，应当如实公布所招聘人才的数量、岗位、任职资格和待遇等条件，不得发布虚假招聘广告、作出虚假承诺。通过广播、电视、报刊、计算机信息网络等媒体发布招聘人才广告，须经市人事行政部门核准。广告经营者、广告发布者不得承办或发布未经人事行政部门核准的招聘广告。

第八条 用人单位委托人才市场中介机构招聘人才的，双方应当签定书面委托合同。

第九条 用人单位到特区外招聘人才，应当由市人事行政部门出具证明。特区外单位来特区招聘人才，须经市人事行政部门核准。

第十条 用人单位与人才确立聘用关系，应当依照有关法律法规签定书面合同，规定双方的权利义务，并及时办理有关手续。

第十一条 用人单位招聘人才，不得以任何名义向人才收取费用。

第十二条 未经人才所在单位同意或有关部门批准，用人单位不得聘用有下列情形之一的人才：
（一）从事国家机密工作未满法定期限的；
（二）国家规定有最低服务期限，尚未期满的；
（三）正在接受司法机关或行政监察部门依法审查，尚未结案的；
（四）法律、行政法规规定不得自行择业应聘的其他人员。

第十三条 用人单位招聘人才，不得在人才原来身份、职务、单位所有制性质以及性别、民族、宗教信仰等方面歧视、限制应聘人员。

第三章 人才应聘

第十四条 人才求职应聘，可以通过人才交流会、 人才市场中介机构或直接与用人单位联系等方式进行。

第十五条 人才应聘时，应当如实介绍本人的有关情况，并提供真实有效的身份证、学历证书、专业技术资格证书等证明文件。

第十六条 离开原单位求职的人才，不得私自使用、带走原单位的科研成果、技术资料，不得泄露原单位的商业、技术秘密，不得损害原单位的合法权益。

第十七条 未经所在单位同意或有关部门批准，有本条例第十二条规定情形的人才，不得擅自离职应聘。

第四章 人才市场中介机构


第十八条 人才市场中介机构是指在人才市场活动中为用人单位和人才相互选择提供居间介绍以及相关服务的组织。

第十九条 设立人才市场中介机构实行许可证制度。

第二十条 设立人才市场中介机构必须具备下列条件：
（一）有开展中介活动的固定场所、设施；
（二）有十万元以上的注册资金；
（三）有三名以上经市人事行政部门培训并取得人才中介服务证的专职人员；
（四）有符合法律、法规规定的章程和工作规范；
（五）能够独立享有民事权利、承担民事责任。

第二十一条 市属单位和省内外驻汕单位在本特区设立人才市场中介机构，应当向市人事行政部门提出书面申请；其他单位申请设立人才市场中介机构，应当向所在区人事行政部门提出书面申请。区人事行政部门应当自接到申请之日起十个工作日内提出初审意见，报市人事行政部门审批。市人事行政部门应当自接到申请或者初审意见之日起二十个工作日内进行审查；对符合条件的，发给《人才市场中介许可证》；不予批准的，应当说明理由，并书面告知申请人。境外组织申请设立人才市场中介机构的，按国家有关规定执行。

第二十二条 取得《人才市场中介许可证》的申请人，应当依法办理事业法人登记和工商、税务登记手续，方可从事人才中介活动。未取得《人才市场中介许可证》的单位和个人，不得从事人才市场中介活动。《人才市场中介许可证》不得涂改、买卖、出租、出借和转让。

第二十三条 人才市场中介机构变更、歇业或者终止的，应当提前三十日按原审批程序办理相关手续。

第二十四条 人才市场中介机构可以从事下列业务：
（一）提供人才供求信息和咨询服务；
（二）接受用人单位、应聘人才的咨询；
（三）办理人才求职登记,推荐人才；
（四）接受委托进行人才招聘活动；
（五）法律、法规允许的其他业务。
人才市场中介机构不得从事超出许可业务范围的经营活动。

第二十五条 人事行政部门设立的人才市场中介机构，除可以从事本条例第二十四条规定的业务外，经同级人事行政部门委托，可以承担下列人才公共事务：
（一）从事人事代理业务；
（二）管理流动人员和非国有单位人才的人事档案；
（三）组织人才培训；
（四）进行人才素质测评；
（五）建立人才信息网络系统；
（六）法律、行政法规规定的其他事项。

第二十六条 人才市场中介机构应当公开业务内容和程序，依法从事中介活动。

第二十七条 人才市场中介机构不得发布虚假人才信息和广告，欺骗、误导用人单位和应聘人员。

第二十八条 人才市场中介机构明知应聘人才具有本条例第十二条规定情形又未经人才所在单位同意或有关部门批准的，不得为其提供中介服务。

第二十九条 人才市场中介机构收费应当符合国家和省、市有关规定，公开收费项目和标准，并接受物价行政部门的监督。

第五章 人才交流会


第三十条 各级人事行政部门、人才市场中介机构、用人单位可以组织举办人才交流会。

第三十一条 举办人才交流会应当具备下列条件：
（一）符合举办者的业务范围或招聘需求；
（二）有必要的场所、人员和服务设施；
（三）有完善的组织方案和安全措施。

第三十二条 各区人事行政部门、人才市场中介机构和用人单位举办人才交流会应当提前三十日报市人事行政部门审批，并接受监督。

第三十三条 参加人才交流会的用人单位，应当按本条例规定办理有关手续，依法进行招聘活动。

第六章 法 律 责 任

第三十四条 用人单位、广告经营者和广告发布者违反本条例第七条规定，发布虚假人才招聘广告的，由人事行政部门责令停止招聘或停止经营、发布招聘广告。

第三十五条 人才市场中介机构违反本条例第二十七条规定，发布虚假人才广告的，由人事行政部门责令停止发布；情节严重的，吊销《人才市场中介许可证》。

第三十六条 用人单位、人才市场中介机构、广告经营者和发布者违反广告管理法律法规的，由工商管理部门依法处罚。

第三十七条 用人单位违反本条例第十一条规定，向人才收取费用的，由人事行政部门责令退还所收费用，并处以所收费用三倍的罚款。

第三十八条 任何单位和个人违反本条例规定，未取得《人才市场中介许可证》擅自从事人才市场中介活动的，由市人事行政部门予以取缔，没收违法所得，并处以三万元罚款。

第三十九条 违反本条例第二十二条第三款规定，涂改、买卖、出租、出借和转让《人才市场中介许可证》的，由人事行政部门吊销《人才市场中介许可证》，并处以五千元的罚款。

第四十条 人才市场中介机构违反本条例第二十四条规定，从事超出许可范围经营活动的，由人事行政部门责令改正，并处以一千元以上三千元以下的罚款。

第四十一条 人才市场中介机构违反本条例第二十九条规定，擅自设立收费项目或超标准收费的，由物价行政管理部门按有关规定处罚；情节严重的，由市人事行政部门吊销《人才市场中介许可证》。

第四十二条 任何单位和个人违反本条例规定，未经市人事行政部门批准擅自举办人才交流会的，由市人事行政部门责令停办，没收违法所得，并处违法所得三倍的罚款。

第四十三条 用人单位、人才市场中介机构、应聘人员违反本条例规定，侵犯他人合法权益造成损害的，应当承担民事法律责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第四十四条 用人单位与被聘人员发生争议，法律、法规有规定的，依照规定处理；当事人有合同约定的，按合同约定处理；当事人没有合同约定的，可以协商解决；也可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁；当事人对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院提起诉讼。

第四十五条 当事人对行政处罚决定或其他具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第四十六条 人事行政部门工作人员在人才市场管理工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，侵害用人单位、人才和人才市场中介机构合法权益的，由其所在单位或上级主管部门或行政监察部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十七条 本条例自2001年3月1日起施行。