张生贵：毒品案件中“贩卖”与“运输”行为的区别与量刑要点
【案情简介】
刘文与吴玲经常在一起打麻将，关系甚好，一天，吴玲给刘文说，让他到外地稍些东西回来，吴联系好了地点和出货人，让刘前往带回，刘明白是冰片，但由于打麻将输了钱，心想可以从中能得到些好处费，于是前往，吴见刘走后，便给刘打款两万元，刘见到付货人后，问明需要三万元，刘便自垫一万把货带回，准备给吴交付时，被公安侦破，公安机关认为刘构成运毒品，起诉机关认为刘构成贩毒罪，法院依照贩毒罪裁判，贩毒与运毒在刑法中的量刑起点幅度一样，但性质不一，对基准刑的调整及宣告刑有一定影响。
【律师评案】
如无足够证据明贩毒，则应定性运毒：
起诉书指控刘某构成“贩卖毒品罪”，但证据明显不足。《刑法》第三百四十七条规定了选择性罪名，起诉书指控刘某构成贩卖毒品罪不合事实。
对同一宗毒品，相应证据只能认定其中一种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名，毒品数量不重复计算。
本案认定刘某贩卖毒品的证据不够确实充分，起诉书对认定贩卖毒品的客观方面的事实：刘某“以牟利为目的”，受吴某委托到许昌市从他人处购得价值人民币三万元的冰毒，后在北京被民警当场查获。表现为“牟利”的证据系刘某供述的五千元“好处费”，但此项“好处费”是否属于刑法规定的交易得所或牟利范畴无证明证明。根据《立案追诉标准三》规定，“贩卖”的特征是“明知毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购”，确认刘某“以贩卖为目的而非法收购”的证据尚不够确实充分，依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》意见，对同一宗毒品只按照依法能够认定的行为的性质定罪。涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。
刑法规定对于运输毒品犯罪，重点打击指使他人运输毒品的犯罪分子和接应接货毒品的所有者、买家或者卖家。毒品犯罪中“运输毒品行为”具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。刘某是受到吴某某指使的无业人员，只是为了赚取少量好处费而为吴某某运输毒品，刘某不是毒品的所有者、不是买家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。
运输毒品行为对量刑的影响：
刘某涉案毒品当场查获，没有扩散到社会，对社会危害小，如果按贩毒定性，则应属于犯罪未遂，依据《刑法》第二十三条二款规定，可以从轻或减轻处罚。刘某受吴某指派代购毒品，系从犯，符合《刑法》第二十七条二款规定的从轻处罚要件。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，结合最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释，针对代购而发生的涉毒案件被告人应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。吴是涉案毒品的主要出资者，也是毒品所有者或者起意、策划、指使刘某参与犯罪的人，在犯罪中起主要作用；刘某仅起次要或者辅助作用是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。因此，在量刑标准上，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
另外查明，指控毒品含量与鉴定后含量之间有差额，应根据鉴定的毒品含量为依据，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定，本案经鉴定后纯度达到“甲基苯丙胺”成份的涉案毒品共有124.33克。吴是主出资者且出资额为两万元，吴所有的毒品量为82克，应当承担与之对应的主要刑事责任。
毒品数量是量刑的主要标准，但并非唯数量处罚。
毒品数量是重要的情节，但不是唯一标准，刘某受雇他人而实施犯罪，依据《人民法院量刑指导意见（试行）》及《北京市高级人民法院量刑细则》规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下；对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；对于当庭自愿认罪、归案后如实供述罪行的程度、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。量刑起点为十五年（180个月）；按照同向相加，异向相减的原则确定宣告刑，未遂可以减50%；从犯减少30%；当庭自认的减少10%；应在八年幅度内对刘某裁处刑罚，一审裁判刑期过重。
新余市人民政府办公室关于印发新余市行政服务中心管理办法的通知
江西省新余市人民政府办公室
新余市人民政府办公室关于印发新余市行政服务中心管理办法的通知
各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：
经市人民政府同意，现将《新余市行政服务中心管理办法》印发给你们，请认真遵照执行。
二○一二年一月九日
新余市行政服务中心管理办法
第一章总则
第一条 为加强全市各级行政服务中心管理，规范行政服务行为，推进服务型政府建设，促进经济社会发展，根据《中华人民共和国行政许可法》、《江西省行政服务中心管理办法》和国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的行政服务事项办理适用本办法，法律法规另有规定的从其规定。
本办法所称行政服务中心，是指各级人民政府及其所属部门设立的统一办理、联合办理、集中办理行政许可、非行政许可审批、公共服务等事项（以下简称行政服务事项）的综合服务平台。
本办法所称实施部门，包括本市各级人民政府所属行政机关（含法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织、依法受委托的组织、实行垂直领导的行政机关）、其他承担公共服务职能的事业单位。
第三条 办理行政服务事项应当坚持依法、公开、便民、高效、廉洁的原则。
第二章机构和职责
第四条 行政服务中心应当设立管理机构进行管理。
市、县（区）行政服务中心的管理机构为本级人民政府的派出机构，其名称可为“新余市（××县区）行政服务管理委员会”。
乡镇（街道）便民服务中心由所在的乡镇人民政府（街道办事处）管理。
第五条 市、县（区）行政服务中心管理机构履行下列职责：
㈠拟定本中心的管理制度并组织实施；
㈡对进驻或者退出中心的实施部门及其行政服务事项提出意见，报本级人民政府决定；
㈢对依法由本级人民政府两个以上部门实施的行政服务事项，建立联办会审制度；
㈣对重大产业项目审批等行政服务事项，提供代理代办服务；
㈤对进入中心的各窗口及其工作人员进行日常管理、监督和考评；
㈥对本级部门专业办事大厅及下级行政(便民)服务中心工作进行业务指导、工作监督和考核；
㈦为本级行政服务中心办事大厅提供后勤保障；
㈧本级人民政府决定由其行使的其他职责。
第六条 乡镇（街道）便民服务中心管理机构履行下列职责：
㈠拟定本中心的管理制度并组织实施；
㈡组织协调基层站所实施的行政服务事项和便民服务事项进入中心集中、统一办理；
㈢对需要上报转报有关部门办理的行政服务事项，建立代理代办制度；
㈣对进入中心的各窗口及其工作人员进行日常管理、监督和考核；
㈤受理公民、法人和其他组织对中心及窗口工作人员的投诉举报；
㈥对村（居）便民服务代办点进行指导；
㈦本级人民政府（街道办事处）决定由其行使的其他职责。
第七条 市、县（区）行政服务中心和乡镇（街道）便民服务中心运行经费、人员办公经费列入本级财政预算。
第三章工作机制
第八条 实施部门应当在行政服务中心大厅和部门网站公开行政服务事项的名称、依据、条件、数量、程序、期限、流程、需要提交的全部材料目录、申请书示范文本以及收费依据、收费标准、承办人、监督渠道等。
第九条 按照行政审批“两集中、两到位”改革的要求，市、县（区）实施部门应当设立行政审批服务事项办理机构，统一受理、办理本部门实施的行政服务事项。
市、县（区）实施部门设立的行政审批服务事项办理机构应当成建制进入本级行政服务中心或专业办事大厅。
第十条 实施部门应当任命本部门的行政审批服务事项办理机构负责人驻行政服务中心担任首席代表，在授权范围内实施本部门行政服务事项。
第十一条 除下列情形外，实施部门办理行政服务事项实行一审一核制，由首席代表在授权范围内作出决定：
㈠需要检验、检测、检疫、鉴定、考试、考核的；
㈡需要专家评审的；
㈢需要举行听证或者听取利害关系人意见的；
㈣需要通过招标、拍卖、挂牌出让方式作出决定的；
㈤需要集体研究的；
㈥需要上报转报有关部门审查决定的；
㈦法律、法规规定的其他情形。
申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，实施部门能够当场作出行政决定的，首席代表应当即时作出书面行政决定。
根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，首席代表应当在承诺期限内作出行政决定。
第十二条 首席代表在授权范围内不能作出决定的行政服务事项，作为承诺件由实施部门窗口受理申请，在部门内部进行运作，在承诺时限内作出决定，由部门窗口送达决定。
第十三条 同一行政服务事项依法应当由本级人民政府两个以上部门分别办理的，由行政服务中心管理机构协调确定主办窗口和协办窗口，实行并联办理。
涉及部门多、办理时限长的并联办理行政服务事项，由行政服务中心管理机构召集实施部门，实行集中办理或者联合办理。
第十四条 行政服务事项数量少或受理次数少的实施部门，经本级人民政府同意，可以不进驻行政服务中心。但其行政服务事项应当委托行政服务中心管理机构设立的综合窗口代为接收申请材料，并在承诺时限内送达审批决定。
第十五条 行政服务事项纳入行政服务中心前，实施部门应当根据本办法第十一条至第十四条确定的行政服务事项办理方式，对本实施部门有关的行政服务事项实行分类，并制作本部门行政服务事项目录，商本级行政服务中心管理机构汇总后，报本级人民政府审核公布。
经本级人民政府审核公布的行政服务事项，应当纳入本级行政服务中心集中受理、办理。因保密等原因不宜纳入行政服务中心集中受理、办理的，报本级人民政府决定。
第十六条 各级人民政府应当将行政服务中心信息化纳入本级电子政务建设总体规划，加强行政服务中心电子政务应用系统建设，推动各级行政服务中心之间网络互联互通、信息共享和业务协同，不断提升网上政务服务水平。
第十七条 行政服务中心管理机构应当完善公民、法人或者其他组织对行政服务质量考评制度，对实施部门窗口及其工作人员行政服务行为实施日常监督。
实施部门应当完善内部监管机制，受理并及时处理公民、法人或者其他组织对部门提供行政服务行为的投诉，监督和管理本部门窗口工作人员提供行政服务的行为。
监察部门应当对行政服务中心管理机构、实施部门及其窗口工作人员的行政服务行为进行效能监察、廉政监察，依法受理公民、法人或者其他组织的投诉、检举、控告，并按有关规定处理。
财政、法制、物价等部门应当在各自的职责范围内，依法对实施部门办理行政服务事项进行监督。
第四章工作程序
第十八条 实施部门办理行政服务事项应当提供窗口受理和网上受理两种方式。
申请人可以自行选择申请方式
第十九条 实施部门应当根据下列情况，对行政服务事项的申请分别作出处理：
㈠申请事项不需要取得行政决定的，应当即时告知申请人不受理并说明理由；对需要提供公共服务的，及时予以办理；
㈡申请事项依法不属于本部门职权范围内的，应当即时告知申请人向有关部门申请；
㈢申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
㈣申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次性告知申请人需要补正的全部内容；
㈤申请事项属于本部门职权范围，且材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照部门的要求提交全部补正申请材料的，应当受理，并出具受理决定书。
实施部门向申请人出具的受理决定书，应当加盖部门专用印章和注明日期。
办理期限从受理日期开始计算。
第二十条 实施部门根据法定条件和程序对申请事项进行审查，分别不同情况，作出下列处理：
㈠属于一审一核件目录的事项，首席代表应当按照规定时限作出决定；
㈡属于承诺件目录的事项，实施部门应当在承诺期限内作出决定；
㈢属于联办件目录的事项，按本办法第二十一条规定的程序办理。
第二十一条 联办件按下列程序办理：
㈠主办窗口受理申请，并于受理之日将申请抄告相关协办窗口；
㈡协办窗口分别依法对申请材料进行审核，并在规定的期限内提出审核意见或出具相应证照；
㈢主办窗口汇总各协办窗口的审核意见后，在承诺期限内作出审批决定；
㈣主办窗口将审批决定送达申请人。
前款规定的联办件办理，也可由行政服务中心管理机构通过召开相关窗口单位参加的会议，集中进行审核，同步提出审核意见 ,进行联合办理。
第二十二条 协办窗口应当参加主办窗口组织的联合踏勘、联合会审或协调会等联合行动。
第二十三条 需上报、转报的行政服务事项，实施部门窗口在完成相关程序后应当及时上报、转报。
本市行政区域内上级政府及部门对下级政府及部门上报的行政服务事项申请依法进行审查，并在承诺时限内办结。
第二十四条 对不予办理的事项，实施部门窗口应出具不予办理决定书。不予办理决定书应当加盖本部门印章并注明不予办理理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、投诉的权利。
第二十五条 行政服务事项办结后，实施部门窗口应当采用现代通讯等手段，及时将审批决定等信息告知申请人。
第二十六条 实施行政许可不得收取任何费用。法律、行政法规另有规定的除外。
依法需要收取费用的，应当按照法定标准到设在行政服务中心的缴费窗口统一缴纳，所收资金直接上缴财政专户或国库。
第二十七条 网上办理的行政服务事项按照有关规定执行。
第五章管理和考核
第二十八条 实施部门应当派驻至少两名政治素质高、业务能力强的工作人员到行政服务中心窗口工作。
办理行政许可事项的工作人员须取得行政执法资格。
实施部门派驻的窗口工作人员应当保持相对稳定，在窗口工作时间一般不应少于二年。实施部门对窗口工作人员进行调整的，事前应当告知行政服务中心管理机构。
实施部门要对首席代表签订行政审批授权委托书，授予首席代表承办本部门的即时办理事项的审批权、承诺办理和上报办理事项的牵头协调和督办权，代表本部门组织联合审批或参与其他部门组织的联合审批，并签署联合审批事项会签意见等权限。
第二十九条 窗口工作人员由行政服务中心管理机构和实施部门双重管理，业务工作由所在部门领导，日常管理和考核由行政服务中心管理机构负责。行政服务中心管理机构应当定期将窗口工作人员的工作情况通报实施部门。
第三十条 窗口工作人员应当熟悉本部门行政服务事项的办理，认真履行工作职责，自觉遵守行政服务中心管理制度。窗口工作人员必须专职从事窗口工作，与原单位其他工作脱钩。
第三十一条 行政服务中心管理机构应当加强窗口工作人员队伍建设，定期组织窗口工作人员学习、教育和培训。
实施部门应当为窗口工作人员履行窗口工作职责提供必要的工作条件。
第三十二条 实施部门应当重视窗口工作人员的选拔使用，把窗口作为培养、锻炼人才的重要平台。
对不能胜任工作或有违规违纪行为的窗口工作人员，实施部门应当根据行政服务中心管理机构的意见及时调整。一年内因违规违纪行为退回窗口工作人员两人次以上的部门，由行政服务中心管理机构报请本级政府通报批评。
第三十三条 行政服务中心管理机构负责对本中心的窗口工作人员进行定期考核和年度考核，并将考核结果书面通知其实施部门。
行政服务中心管理机构应在窗口工作人员20％之内确定年度考核优秀等次的人员；实施部门根据行政服务中心管理机构意见，确定窗口工作人员年度考核等次。
第三十四条 行政服务中心管理机构会同人事、监察等部门，负责对本中心的实施部门窗口、部门专业办事大厅及下级行政（便民）服务中心进行定期考核和年度考核。
年度考核结果作为本级人民政府对实施部门和下级人民政府年度综合目标管理考核的有关依据。
第三十五条 各级人民政府应当对办理行政服务事项的管理和实施部门进行目标考评，对考评前三名的予以奖励。
第六章工作责任
第三十六条 有下列情形之一的，由行政服务中心管理机构提请本级人民政府或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依照有关规定给予处分：
㈠应当进驻行政服务中心而不进驻的；
㈡未经本级人民政府同意在行政服务中心之外的场所受理申请的；
㈢对进驻中心的首席代表不充分授权的；
㈣对于应当实行统一办理、联合办理的行政服务事项，不履行牵头责任、协办责任或违反本办法第二十一条规定程序的；
㈤不在行政服务中心公示应当公示的内容的；
㈥未按规定在行政服务中心缴费窗口收取行政许可等相关行政事业性费用的；
㈦违反行政服务中心管理规定的其他情形。
第三十七条 实施部门及窗口工作人员违反本办法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依照有关规定给予处分：
㈠对不符合法定条件或者超越职权作出准予决定的；
㈡对符合法定条件的申请不予受理或不在承诺期限内作出决定的；
㈢未依法说明不予受理、不予办理理由的；
㈣对申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不履行一次性告知义务的；
㈤在受理、审查、决定行政服务事项过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
㈥依法应当举行听证而不举行听证的。
第三十八条 实施部门窗口工作人员在受理或办理行政服务事项过程中索贿、受贿或违规收费、谋取非法利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关规定给予处分。
第三十九条 行政服务中心管理机构违反本规定，有下列情形之一的，由本级人民政府或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员按照有关规定给予处分：
㈠对窗口工作人员管理松懈、监督不力，造成严重不良后果的；
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