西藏自治区野生植物保护办法

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西藏自治区野生植物保护办法

西藏自治区人民政府


西藏自治区野生植物保护办法

(经2009年6月12日自治区人民政府第10次常务会议通过,西藏自治区人民政府令第91号,自2009年10月1日起施行)



第一章 总则


第一条 为了保护、开发和合理利用野生植物资源,维护生物多样性和生态平衡,实现野生植物资源可持续发展和合理利用,根据《中华人民共和国野生植物保护条例》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。
第二条 在自治区行政区域内从事野生植物保护、开发和利用等活动,应当遵守本办法。
本办法所称野生植物,是指原生地天然生长的珍贵植物、古树名木和原生地天然生长并具有重要生态、经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物,包括其根、茎、叶、皮、花、果、种子及其衍生物等。
药用野生植物和城市园林、风景名胜区、森林公园、地质公园、自然保护区内野生植物的保护和管理,有关法律、法规另有规定的,依照其规定执行。
冬虫夏草的采集、销售、保护等具体办法,由自治区人民政府另行规定。
第三条 自治区对野生植物资源实行保护恢复为主、积极发展、有偿利用的方针。
鼓励和支持野生植物科学研究、就地保护和迁地保护,鼓励和支持人工培育种植珍贵、稀有野生植物。
第四条 自治区行政区域内所保护的野生植物分为国家一级保护野生植物、国家二级保护野生植物和自治区重点保护野生植物(以下统称重点保护野生植物)。
对自治区行政区域内的重点保护野生植物实行采集许可制度。
第五条 县级以上人民政府林业主管部门、农牧主管部门(以下统称野生植物主管部门)按照各自职责分工,分别负责野生植物的保护管理工作。
县级以上人民政府公安、建设、卫生、科技、环保、商务、工商、药监、旅游、海关、检验检疫等有关部门在各自职责范围内协助做好野生植物保护管理工作。
第六条 任何单位和个人都有保护野生植物资源的义务。
县级以上人民政府对保护、发展和合理利用野生植物资源做出突出贡献的单位和个人予以奖励。


第二章 野生植物保护


第七条 各级人民政府应当制定本行政区域内野生植物保护、开发和利用规划,保护野生植物的生长环境,防止外来物种对本行政区域内重点保护野生植物的生长环境造成危害,对重点保护野生植物的集中区域实行轮休采集制度,提高人民群众保护野生植物的意识。
县级以上人民政府对保护、管理野生植物所需经费应当予以保障。
第八条 县级以上人民政府野生植物主管部门应当履行下列职责:
(一)宣传野生植物保护法律、法规、规章;
(二)建立、健全重点野生植物保护责任制;
(三)组织、协调、指导野生植物保护管理工作;
(四)执行本级人民政府制定的野生植物保护规划;
(五)定期普查、监测野生植物种类、数量、分布状况,建立野生植物资源档案;
(六)对保护、发展和利用重点保护野生植物的活动进行监督检查。
第九条 自治区人民政府野生植物主管部门应当根据野生植物种类、数量和天然分布状况,会同自治区人民政府卫生、环保、建设、科技等有关部门,制定和调整自治区重点保护野生植物名录,经自治区人民政府批准后予以公布,并报国务院备案。
第十条 县级以上人民政府野生植物主管部门及其有关部门应当对重点保护野生植物的生长环境进行监测。对生长环境受到威胁的重点保护野生植物,应当采取措施保护或者恢复其生长环境;必要时,应当建立繁育基地、种质资源库或者采取迁地保护措施。
第十一条 人工培育种植野生植物已经形成规模化生产的,任何单位和个人不得再采集同类原生地天然生长的重点保护野生植物。
第十二条 乡(镇)以上人民政府应当对具有重要生态价值和水土保持、防风固沙作用的沙棘、沙生槐(狼牙刺)、水柏枝(红柳)、香柏、高山柏(爬地柏)、变色锦鸡儿等原生植物,采取封育等措施予以保护,加强管理,发挥其生态功能。


第三章 野生植物利用


第十三条 从事科学研究、人工培育、文化交流、藏药利用的机构或者单位,需要采集国家一级保护野生植物的,应当经自治区人民政府野生植物主管部门签署意见后,向国务院野生植物主管部门或者其授权的机构提出申请。需要采集国家二级保护野生植物的,应当经采集所在地县级人民政府野生植物主管部门签署意见后,向自治区人民政府野生植物主管部门提出申请。需要采集自治区重点保护野生植物的,应当经采集所在地县级人民政府野生植物主管部门签署意见后,向地区(市)行署(人民政府)野生植物主管部门提出申请。
第十四条 从事科学研究、人工培育、文化交流、藏药利用的机构或者单位需要采集重点保护野生植物的,应当提交下列申请材料:
(一)采集证申请表;
(二)证明申请人身份的有效文件或者材料;
(三)采集目的证明文件和材料;
(四)实施采集的工作方案,包括申请采集的种类、数量、期限、地点和方法;
(五)用于人工培育的,提交培育基地规模、技术力量、市场预测等可行性研究报告、相关背景材料及采集作业办法;用于科学研究、文化交流等其他用途的,提交相关背景资料。
野生植物主管部门受理申请后,应当在7个工作日内对申请材料进行审核。符合条件的,发给采集证或者签署意见后报上一级野生植物主管部门审批;不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十五条 自治区行政区域内农牧民(居民)采集经济价值较高、数量较多、分布广泛的国家二级保护野生植物和自治区重点保护野生植物的,应当经所在地村(居)民委员会签署意见后,向乡(镇)人民政府提出申请。乡(镇)人民政府根据自治区人民政府野生植物主管部门委托,发放采集证。
第十六条 任何单位和个人不得在自然保护区的核心区采集重点保护野生植物。
需要在城市园林、风景名胜区、森林公园、地质公园以及自然保护区的缓冲区和实验区采集重点保护野生植物的,应当征得其管理机构的同意,并按照本办法的规定申请采集证。
第十七条 从事科学研究、人工培育、文化交流、藏药利用的机构或者单位在按照野生植物主管部门发放的采集证要求进行采集前,应当到采集所在地县级人民政府野生植物主管部门备案。县级人民政府野生植物主管部门应当按照采集证要求,协助完成采集任务。
第十八条 采集重点保护野生植物的,采集人应当按照采集证载明的野生植物的种类、数量、地点、期限和方法进行采集,不得超出采集证规定的范围,不得采取不利于野生植物再生的方式进行采集,也不得破坏其他野生植物的生长环境。
第十九条 从事科学研究、人工培育、文化交流、藏药利用的机构或者单位不得向他人出售经野生植物主管部门批准采集的国家二级保护野生植物和自治区重点保护野生植物。
第二十条 以经营为目的收购国家二级保护野生植物的,应当向自治区人民政府野生植物主管部门提出申请,并提交下列申请材料:
(一)申请书;
(二)营业执照;
(三)证明申请人身份的有效文件或者材料;
(四)注册资金证明。
自治区人民政府野生植物主管部门受理申请后,应当在7个工作日内对申请材料进行审核。符合条件的,发给收购证;不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由。
第二十一条 收购国家二级保护野生植物的,收购人应当持收购证进行收购,不得压级、压价,不得损害群众的合法利益。
第二十二条 出口国家重点保护野生植物的,按照《中华人民共和国野生植物保护条例》有关规定执行。


第四章 监督与管理


第二十三条 采集重点保护野生植物的应当缴纳野生植物资源补偿费。野生植物资源补偿费的具体缴纳标准和办法由自治区人民政府野生植物主管部门会同财政和物价部门制定。
第二十四条 对未取得采集证而采集的重点保护野生植物,任何单位和个人不得储存、加工、出售、收购、运输和邮寄。
第二十五条 任何单位和个人不得伪造、变造、转让、倒卖、涂改、出租、出借重点保护野生植物采集证和收购证。
第二十六条 县级以上人民政府野生植物主管部门及其有关部门应当相互通报重点保护野生植物保护、发展和利用等的有关信息,加强对重点保护野生植物的采集、出售、收购、出口等环节的监督管理。
第二十七条 任何单位和个人对发现违反本办法规定的行为,均可向野生植物主管部门及其有关部门举报。接到举报的部门应当立即进行调查处理,并将调查处理的结果告知当事人。
县级以上人民政府野生植物主管部门应当公开举报电话、联系地址和电子邮件地址。
第二十八条 县级以上人民政府野生植物主管部门及其有关部门工作人员、乡(镇)人民政府及其工作人员不得有下列行为:
(一)从事或者变相从事重点保护野生植物采集、出售、收购、出口活动;
(二)利用办理有关采集证、收购证之便收受贿赂;
(三)违反规定收取费用;
(四)对他人举报的违法行为不受理、不办理,拖延、推诿;
(五)法律、法规禁止的其他行为。


第五章 法律责任


第二十九条 违反本办法规定采集野生植物造成植被破坏的,由采集所在地人民政府野生植物主管部门责令其限期恢复植被;拒不恢复的,由野生植物主管部门组织恢复,恢复费用由采集单位或者个人承担。
第三十条 违反本办法第十六条第一款规定在自然保护区的核心区采集重点保护野生植物的,由自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收所采集的重点保护野生植物;责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;有违法所得的,没收违法所得;对自然保护区造成破坏的,可以并处1000元以上1万元以下的罚款。
第三十一条 违反本办法第十八条规定未按照采集证要求采集重点保护野生植物的,由野生植物主管部门没收所采集的重点保护野生植物;有违法所得的,没收违法所得;可以并处1000元以上5000元以下罚款;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。
第三十二条 违反本办法第二十四条规定储存、加工、出售、收购、运输和邮寄未取得采集证而采集的重点保护野生植物的,由野生植物主管部门会同相关部门没收所采集的重点保护野生植物;有违法所得的,没收违法所得;可以并处1000元以上5000元以下罚款。
第三十三条 违反本办法第二十五条规定伪造、变造、转让、倒卖、涂改、出租、出借采集证或者收购证的,由野生植物主管部门或者工商行政管理等有关部门依法予以收缴;有违法所得的,没收违法所得;可以并处5000元以上1万元以下的罚款;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。
第三十四条 野生植物主管部门及其有关部门工作人员违反本办法第二十八条规定的,对其主要负责人和直接责任人依法给予行政处分;有犯罪嫌疑的,移送司法机关处理。
第三十五条 违反本办法规定非法采集、出售或者收购重点保护野生植物的,由野生植物主管部门或者工商行政管理部门责


令其停止出售或者收购,并没收重点保护野生植物;有违法所得的,没收违法所得;可以并处违法所得5倍以下的罚款。
第三十六条 违反本办法规定的行为,其他法律、法规已有处罚、处分规定的,依照其规定处罚、处分。


第六章 附则


第三十七条 本办法自2009年10月1日起施行。


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刑事附带民事诉讼若干问题探讨 

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刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物,同时也是刑、民结合的果实,它是刑事诉讼中的一项重要制度。近年来,法院处理刑事附带民事案件逐年增多,虽然最高人民法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释,由于立法内容的相对薄弱,但司法实践中还存在着许多问题。笔者就目前存在着的主要问题进行探讨,以求教同仁。
一、刑事附带民事诉讼的受案范围。刑事附带民事诉讼的受案范围是法院判定附带民事责任的一项重要依据,只有确定了范围才能对被告人的犯罪行为造成的民事损害,准确地判定承担民事责任的方式及范围。受案范围如何?依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑诉法》)第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”刑事诉讼法第77条虽明确规定了因犯罪行为造成的物质损害可以提起附带民事诉讼,但没有明确物质损害的范围,为此最高人民法院发布了于2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(下称《规定》)。该规定第 1条第1款指出可以提起刑事附带民事诉讼的情况有种:(1)人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失的(2)财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于第一类讲,《刑法》分则第四章中所规定的罪名,均是侵害公民人身权利和民主权利的犯罪,大部分有可能造成被害人物质损失,如杀人罪、伤害罪、绑架罪以及强奸罪等;对于第二类而言,依照《规定》第5条的规定,这里的物质损失是指财物被犯罪分子毁坏而造成的损失而不是犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受的物质损失。《刑法》分则第二章的危害公共安全罪中的大部分犯罪、第三章中的金融诈骗罪、侵犯知识产权罪、以及第六章妨害社会管理秩序罪中一部分犯罪,都有可能造成物质损失的,如交通肇事罪、失火罪、抢劫罪、以及故意毁坏财物罪等。但是,经过追缴或退赔仍不能弥补损失的,只能通过民事诉讼来解决。《刑法》分则第五章的侵犯财产罪中大部分犯罪都属于《规定》第5条的情形,例如盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。然而,《规定》的第5条中第1款与第2款相矛盾,这也许是司法解释的缺陷,为了维护法律的统一及分清刑、民分工的界限,笔者建议,应对《规定》的第5条进行修改。
二、附带民事诉讼的当事人主体范围。附带民事诉讼的当事人主体范围,包括附带民事诉讼的提起主体和赔偿主体。关于附带民事诉讼的当事人主体范围,最高人民法院于1998年6月29日的最高人民法院审判委员会第989次会议通过了《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(下称《解释》)作出了相关规定,但是在司法实务中对当事人主体范围的认识还存在着分歧。例如,作为附带民事诉讼原告人的被害人是指直接的受害人,还是间接的受害人?被告人是否包括未犯罪或未被追究刑事责任的其他共同致害人?
(一).刑事附带民事诉讼的提起主体。依照《解释》第84条、第85条规定,刑事附带民事诉讼的提起主体范围包括以下几种:
1.被害人(公民、法人、其他组织)。因犯罪行为而遭受物质损失是提起附带民事诉讼的前提条件,被害人能可以作为原告人提起附带民事诉讼,其必须存在着物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。这里的犯罪行为是指可能被追诉的行为而不应确指为法院认定为犯罪的行为,因为《刑诉法》第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”又有《解释》第101条规定“人民法院认定公诉案件的被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决。”因此,在刑事案件中,只要遭受物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的,就可以作为原告人提起附带民事诉讼,而不限于犯罪行为直接作用的犯罪对象,也不管被告人侵害自己的行为是否构成犯罪,也不受该犯罪事实在刑事诉讼中被认定的罪数和罪名的限制&1。《解释》规定被害人的范围为公民、法人和其他组织有欠妥之处,本人认为凡是人身权利以及财产权利遭受犯罪行为侵害的自然人,均有权提起附带民事诉讼,不以公民为限,对于外国人、无国籍人在中国境内因犯罪行为而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼,这是符合入世的精神,同时也是对国际条约的信守。在现实生活中,大量的民事活动是通过法人来进行的,因此法人是可以成为民事诉讼的当事人。一般来说,具有民事主体资格的组织,应均可提起附带民事诉讼,对不具有民事主体资格的组织,要求附带民事诉讼的,应由其主管组织或该组织的主要负责人提起。被害人在附带了事诉讼中享有原告人的地位。
2.已死亡被害人的近亲属。 被害人已死亡后,其近亲属以自己名义提起附带民事诉讼必须是因犯罪行为而遭受物质损失的人。对于近亲属的范围,《民法通则》中规定的近亲属范围较《刑诉法》规定的近亲属范围大,在附带民事诉讼中,近亲属的范围如何确定?从《婚姻法》第28条的规定与最高院人民法院在贯彻执行民法通则的意见(下称民通意见)第147条的规定来看,笔者认为近亲属的范围应以《民法通则》的规定为准,如近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系的,应可以作为提起附带民事诉讼的主体,享有原告人的诉讼地位,还须符合以下条件:(1)被害人的近亲属提起附带民事诉讼,必须是被害人确已死亡情况下进行;(2) 被害人的近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼,其必须存在着实际的物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。
3.无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人。依《解释》第84条规定,无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人有权提起附带民事诉讼,但这法定代理人的诉讼地位不同于被害人及已死亡被害人的近亲属,此时其身份是诉讼代理人而不是原告人。理由是:(1)《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”而依照《民法通则》第12条、第13条规定,无行为能力或限制行能力人的法定代理人是作为诉讼代理人身份进行民事诉讼活动的。法定代理人提起附带民事诉讼的目的是为了维护直接遭受物质损失的被害人(指无行为能力人或限制行能力人)的利益而不是本人的利益。(2)《刑诉法》第40条、第82条第2项、第3项、第5项的规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围。从而,法定代理人与当事人是不能相提并论,二者的内涵不同,因此,法定代理人不能列作当事人。虽然,无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人能有权提起附带民事诉讼,但其并非是附带民事诉讼标的损害赔偿法律关系的主体,其全部诉讼活动只能以被害人即附带民事诉讼原告人的法定代理人的身份进行,不能以自己的名义作为附带民事诉讼的原告人&2。
4.人民检察院。《刑诉法》第77条第2款的规定是人民检察院提起附带民事诉讼的法律依据。依《解释》第85条规定,人民检察院提附带民事诉讼的前提是国家财产、集体财产遭受损失且受损失的单位未提起附带民事诉讼;附带民事诉讼的范围是国家财产和集体财产并非是其他财产与人身权利。当国家财产、集体财产遭受损失时,应先由受损失的单位提起附带民事诉讼,如受损失的单位知情后仍不提起的,检察院才有权代表国家提起附带民事诉讼。那么,检察院在附带民事诉讼中处于何地位呢?对于案件争议的实体权利和义务,检察院无事实上的利害关系,实际上它是代表国家以法律监督者身份行使权利,目的在于保护国家利益,不独立享有原告人的地位。
(二).刑事附带民事诉讼的赔偿主体。 《解释》第86条规定,刑事附带民事诉讼的赔偿主体有以下几种:
1. 刑事被告人.被告人在刑事上的责任能力与其在民事上的责任能力的年龄界限是不一致的。在刑事附带民事诉讼中,被告人是否具有完全行为能力应参照民事责任能力的年龄的界限来认定。如果被告人具有完全民事行为能力,那么他是附带民事诉讼的赔偿主体,同时也是附带民事诉讼的被告;被告人是限制民事行为人,一般由被告人的监护人承担赔偿责任,被告人与监护人是附带民事诉讼的被告;假如是单位、团体作为监护人,监护人不应承担赔偿责任;对于被告人是已满16周岁而未满18周岁的公民,依民通意见第2条规定,能够以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的,应视为完全行为能力人,可以作为刑事附带民事诉讼的被告。假如被告人没有财产可赔偿,依照民通意见第161条规定,那么被告人的原抚养人有垫付的义务,但不能列为附带民事诉讼的被告。
2.被告单位。《刑法》第31条规定对单位犯罪一般要实行双罚制,单位、单位直接负责的主管人员和直接责任人员都是刑事的被告人,但在附带民事诉讼中的被告只能是被告单位而不是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。在单位犯罪中,不法利益享受者是单位,而不是公民,根据权利义务一致性原则,对行为后果承担民事责任的,应是被告单位(犯罪单位作为刑事被告人,当然也是刑事附带民事诉讼的赔偿主体;如果是单位工作人员履行职务中进行犯罪活动,给被害人造成物质损失的,单位应对其职工的犯罪行为承担赔偿责任),这与《民法通则》第43条规定法人、其他组织对其法定代表人和其他工作人员的经营活动要承担民事责任是有所不同的。假如单位职工借用单位的名义进行犯罪活动,单位是否要承担赔偿责任呢?应视具体情况而定,假如单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的损失承担赔偿责任&3;假如单位无过错的,不负赔偿责任。
3.共同致害人。在民事案件中,共同侵权人对被害人承担连带民事赔偿责任,在刑事附带民事诉讼中也不例外。从理论上讲,共同致害人包括被告人、未追究刑事责任的共同致害人和在逃犯,这里所指的共同致害人不包括被告人在内。(1)未追究刑事责任的共同致害人包括没有刑事责任能力的致害人与不予追究刑事责任的致害人。没有刑事责任能力的致害人,要么是无行为能力人,要么是限制行为能力人,虽然是附带民事诉讼的被告,但其赔偿义务应监护人承担;对不予追究刑事责任的致害人来讲,假如是成年人,应作为刑事附带民事诉讼的被告,同时也是赔偿义务主体,如果没有财产可赔偿,可以按民通意见第161条之规定来处理;假如是16周岁至18周岁间的未成年人,可按民通意见第2条规定来处理。(2)对于在逃犯能否被列入附带民事诉讼的被告人存在着两种意见。一种意见认为,应将在逃犯列入附带 诉讼的被告人,缺席判决其承担民事责任;另一种是不能将在逃犯列入附带民事诉讼的被告人&4。笔者同意第二种意见,理由是:{1}《解释》没有规定在逃犯是刑事附带民事诉讼的赔偿义务主体;附带民事诉讼对刑事诉讼具有依附性、从属性,在逃犯没有被刑事起诉,失去刑事诉讼的前提,那么对民事诉讼也无从谈起;{3}《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定,在逃的同案犯不能列为附带民事诉讼的被告人 ;{4}在逃犯的行为未经法定程序确认为犯罪之前,无法对其附带民事诉讼赔偿责任作为结论,且对其作缺席判决,不利于其合法权益的保护。对于这类案件的处理,可以先按被害人的物质损失判决在案的被告人负连带赔偿责任予以赔偿&5。
4.已执行死刑的罪犯的遗产继承人与已死亡的共同致害人的遗产继承人。(1)当前的审判实践中,对死刑案件中附带民事诉讼被告资格的确定问题有争论,做法不一。有的认为可按两种方法处理,一是将拟判死刑的被告人列为附带民事诉讼被告予以判决;二是死刑已被执行后,其继承人继承其遗产的,应将已执行死刑的罪犯的遗产继承列为附带民事诉讼的被告予以判决。还有的认为,已被执行死刑的罪犯的遗产继承人,不应该成为附带民事诉讼的被告,死刑案件中附带民事诉讼被告只能是刑事被告人&6。而《解释》第86条明确地把已执行死刑的罪犯遗产继承人作为附带民事诉讼的赔偿义务主体。笔者认为上述观点是欠妥的。按我国刑事诉讼法规定,刑事诉讼与附带民事诉讼是同一程序完成的,罪犯被执行死刑应在整个诉讼程序(含附带民事诉讼)进行完毕后方可进行的&7。依照《解释》第89条规定“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效以后另行提起附带民事诉讼。”对被告人执行死刑后,刑事诉讼程序已结束,附带民事诉讼提起的前提条件不存在了,另外,遗产继承人不是致害人,其作为附带民事诉讼被告主体是不合格的。因此,对于已执行死刑的罪犯的遗产继承人是不能提起附带民事诉讼的,只能另行提起民事诉讼。(2)在共同犯罪案件中,如案件还没审结完毕的,有一部分被告人死亡,还尚有部分被告人生存的,附带民事诉讼仍可继续进行,可追加已死亡的被告人的遗产继承人作为附带民事诉讼的被告,以其所继承的遗产为限承担赔偿责任。如果案件已结的,应另行提起民事诉讼,以其所取得遗产为限承担清偿责任。
5.其他赔偿主体。《解释》第86条规定了五项赔偿义务主体,第(五)项是对第(一)项至第(四)项规定之外的概括,实际上是一种兜底式的规定。其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为要承担民事赔偿责任,其他单位和个人与被告人之间应存在着某种的特殊关系,才使得被告人的犯罪行为所造成的物质损失由其他单位和个人承担,如雇用、监护、代理、隶属关系等。被告人受雇于其他单位和个人而执行任务时发生的侵害行为,应由雇主承担民事赔偿责任;被告人为单位履行职务时发生的侵害行为,应由单位承担民事赔偿责任;被告人履行被代理人任务时所发生的侵害行为,应由被代理人承担民事赔偿责任。另外,要明确认识到:1.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任是一种替代责任而不是连带责任;2.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任,必须有法律依据。法律没有明文规定的,其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为不承担民事责任&8。
三、附带民事诉讼的诉讼时效。关于附带民事诉讼时效问题,刑事诉讼法没有作出相关规定,但《刑法》第87条规定犯罪的追诉期限分为5年、10年、15年、20年等,而《民法通则》第135条和第136条规定了一般诉讼时效期间为2年,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。从而可见,刑法与民法对追究行为人法律责任的诉讼时效期间的规定是不同的。在附带民事诉讼中,被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效可能存在着冲突。对此,有人认为适用刑事诉讼追诉期计算诉讼时效,有人认为适用民事诉讼时效&9。
笔者以为,附带民事诉讼时效,原则上适用刑事法律的在关规定,理由如下:(1)附带民事诉讼的本质上虽属于民事赔偿性质,但它必须以刑事诉讼的存在为前提的,依《刑诉法》第77条规定,附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制;(2)从《民诉法》第108条规定、《解释》第88条规定来看,民事案件的起诉,要求有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由,民事的立案条件较刑事的严格,如果在民法规定的诉讼时效期间内不能破案,被害人不能明确地确定被告、阐述事实理由,被害人不能提起附带民事诉讼,这样不利于被害人合法权益的保护;(3)根据刑事优先原则,在刑事案件没有审结前,民事诉讼一般是不能审理的,假如不能延长民事的诉讼时效,那么被害人的合法权益就得不到充分的保护。
如果被害人单独提起民事诉讼的,则按民法规定的诉讼时效来处理。
如果刑事案件已告破,侦查机关先前对案件作出撤销处理决定的,尔后并非被害人的原因而已引起的刑事追诉的,被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效按民法的规定处理。被害人的原因是指由于被害人自诉、申诉、控诉等行为而引起司法机关对被告人进行刑事追诉的事实。例如,甲殴打乙致轻伤害,经公安部门主持调解,甲赔偿了乙的损失,公安机关撤销此案。后经检察院监督,公安机关对此案重新移送起诉。此案中的被害人乙提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效应按民法的规定来处理,这是因为:(1)乙已经知道致害人是甲,乙同意公安部门主持的调解,而不再进行自诉、申诉、控诉等追诉致害人的行为,根据法律规定,民事当事人和解,请求权消灭,附带民事诉讼也随之结束;(2)公安机关经监督对此案重新移送起诉,对被告人的刑事追诉并非是被害人原因引起的,被害人乙已知权利被侵害而在民法规定的时效诉讼内不提起民事赔偿的诉讼请求,说明乙放弃了实体权利的请求权。
四、被告人的反诉权。在附带民事诉讼中,对被告人是否具有反诉权问题的争论,观点不一,有的认为被告人不具有反诉权(称之为“否定说”),有的认为被告人应具有反诉权(称之为“肯定说”)。笔者倾向肯定说,理由是:(1)附带民事诉讼的本质是民事诉讼,依《解释》第100条规定,对附带民事诉讼的实体问题、程序的处理,应按民事实体法问题、程序法的规定来处理。在民事案件中,被告可对原告进行反诉。可见,在附带民事诉讼案件中,被告人对原告人进行反诉也是于法有据的;(2)《解释》第266条规定“在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二人民审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”二审程序是一审程序的延伸,既然二审允许民事被告人提出反诉,那么在一审中也应允许民事被告人提出反诉;(3)在民事诉讼中,双方当事人的诉讼地位是平等的,不能因民事诉讼依附于刑事而剥夺了民事被告人应有的诉讼权利,不利于对民事被告人的人权保护;(4)设立附带民事诉讼制度的目的是为了提高诉讼效率和效益,如不允许民事被告人提出反诉,被告人对原告人的反诉请求要另行通过民事诉讼来解决,反而增加诉累,不利于诉讼程序的简化,降低诉讼效率。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院
邮  编:325500      

注释:
&1.陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》,2002年第2期的
《人民司法》第51页。
&2陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》,2002年第2期的
《人民司法》第52页。
&3.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》,
2002年第5期的《人民司法》第25页。
&4.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》,
2002年第5期的《人民司法》第24页。
&5.同上。
&6.张忠斌著的《刑事附带民事诉讼中赔偿问题的探讨》,2002年第2期的
《人民司法》第50页。
&7.同上。
&8.陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》,2002年第2期的
《人民司法》第53页。
&9.姚莉著的《刑事附带民事诉讼若干问题的法律适用》,1998年《法商研究》第4期





河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法

河北省人民政府


河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法

(2007年1月12日河北省人民政府第77次常务会议通过 2007年1月23日河北省人民政府令〔2007〕第1号公布 自2007年3月1日起施行)




第一条为规范行政执法行为,加强行政执法监督,促进依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和有关法律、法规的规定,制定本办法。

第二条在本省行政区域内制作、申领、核发、使用和管理行政执法证件、行政执法监督检查证件,应当遵守本办法。

第三条本办法所指行政执法证件是行政执法人员依据法定职权对公民、法人或者其他组织实施行政管理的资格证明。

本办法所指行政执法监督检查证件是行政执法监督检查人员依据法定职权对行政执法部门和行政执法人员的行政执法活动实施监督检查的资格证明。

第四条申领和持有行政执法证件的人员,应当符合下列条件:

(一)具有符合执法岗位要求的文化程度和工作能;

(二)在行政执法岗位工作;

(三)经公共法律知识、专业法律知识培训考试合格,取得行政执法资格证书。

申领和持有行政执法监督检查证件的人员,应当是县级以上人民政府法制机构的工作人员和省、设区市人民政府所属行政执法部门中从事行政执法监督检查工作的有关人员。

新录入行政执法部门和行政执法监督部门的工作人员,应当在试用期满后申领行政执法证件或者行政执法监督检查证件。

第五条行政执法证件、行政执法监督检查证件由省人民政府委托省人民政府法制机构统一制作和监管。

设区市、县(市、区)人民政府所属行政执法部门的行政执法证件,由设区市人民政府法制机构负责向省人民政府法制机构申领和核发。

省以下垂直管理部门的行政执法证件由省人民政府所属的行政执法部门负责向省人民政府法制机构申领和核发。

设区市、县(市、区)人民政府法制机构和设区市行政执法部门的行政执法监督检查证件由设区市人民政府法制机构负责向省人民政府法制机构申领和核发。省人民政府所属行政执法部门的监督检查证件由该行政执法部门向省人民政府法制机构申领和核发。

第六条行政执法证件、行政执法监督检查证件分别加盖省人民政府行政执法证件专用章、省人民政府行政执法监督检查证件专用章。并加配电子芯片,载明下列事项:

(一)持证人员姓名、性别、年龄、工作单位及职务;

(二)行政执法的类型、类别、范围和所执行法律、法规、规章的主要依据或者监督的类型和范围;

(三)证件编号;

(四)颁证机关;

(五)证件颁发时间和有效期限;

(六)参加法律知识培训考试情况;

(七)发生执法过错的情况。

第七条省、设区市、县(市、区)人民政府法制机构和行政执法部门应当每年组织持证的行政执法人员进行不少于40学时的法律知识培训,并进行考试。

行政执法人员公共法律知识的培训考试,由省人民政府法制机构统一负责,分级组织实施;专业法律知识的培训考试,由省人民政府行政执法部门负责组织实施。

第八条行政执法证件实行年检。年检由省人民政府法制机构统一安排,分级组织实施。年检与年度公共法律知识培训考试结合进行,凡本年度无行政执法过错记录,法律知识培训考试或者补考合格的,通过年检,在行政执法证件上标注年检通过标志。无正当理由不参加法律知识培训或者考试和补考不合格的、有行政执法过错记录未经处理的,不予通过年检。有行政执法过错已经处理的,视处理结果确定年检是否通过。

第九条行政执法证件、行政执法监督检查证件的持证人员的姓名及证件编号应当向社会公布,接受人民群众监督。

第十条行政执法人员、行政执法监督检查人员实行持证上岗,亮证执法。在实施行政执法、行政执法监督检查活动时,必须主动出示证件;对不出示证件的,公民、法人、其他组织或者行政执法部门、行政执法人员有权拒绝配合。所出示证件有下列情况的,亦有权拒绝配合:

(一)证件照片与持证人明显不符的;

(二)证件有明显涂改的;

(三)证件严重破损或污损的;

(四)证件逾年度而未标注年检通过标志的。

第十一条行政执法人员持证实施行政执法行为时,履行下列职责:

(一)依法检查、调查案件,收集证据;

(二)对违反行政管理秩序的行为依法予以制止、纠正、给予行政处罚或者采取行政强制措施;

(三)告知当事人所作出具体行政行为的事实、理由、依据和依法享有的权利,听取当事人的陈述和申辩;

(四)法律、法规和规章规定的其他职责。

第十二条行政执法监督检查人员持证实施行政执法监督检查行为时,履行下列职责:

(一)依法检查或者调查行政执法人员的资格、执法依据、内容、程序的合法性和合理性,并当场制止、纠正违法或者不当的行政执法行为;

(二)调阅、审查被检查行政执法部门的执法档案、卷宗、文件或者其他有关资料;

(三)责令被检查的行政执法部门及其行政执法人员履行法定职责或者落实行政执法责任制度;

(四)暂扣行政执法证件;

(五)法律、法规和规章规定的其他职责。

第十三条持证行政执法人员越权执法,违反法定程序或者超过法定种类、幅度实施行政处罚,以及有其他违法犯罪行为的;持证行政执法监督检查人员违法实施监督检查活动以及有其他违法犯罪行为的,暂扣或者吊销其证件,并视情节轻重,建议有关机关依法给予行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。

县级以上人民政府法制机构有权暂扣行政执法证件和行政执法监督检查证件。省人民政府法制机构有权吊销或批准吊销行政执法证件和行政执法监督检查证件。证件被暂扣3次以上的予以吊销。

第十四条县级以上人民政府法制机构暂扣行政执法证件、行政执法监督检查证件,应当开据省人民政府法制机构统一制作的暂扣通知书,自暂扣之日起3日内向颁证机构报告,并在2个月内作出处理决定。

第十五条行政执法人员和行政执法监督检查人员对暂扣、吊销行政执法证件、行政执法监督检查证件不服的,可以向作出暂扣、吊销决定的机构或其上级机构申请复核。受理复核的机构应当自受理之日起15日内作出复核结论,并通知本人。

第十六条公民、法人或者其他组织提供证据证明行政执法人员在履行职权时有违法情形的,可以向当地人民政府法制机构或者行政执法部门投诉、举报。受理投诉、举报的政府法制机构和行政执法部门应当在接到投诉、举报之日起30日内对投诉、举报内容核查处理,并将处理结果答复投诉、举报人。

第十七条行政执法证件、行政执法监督检查证件应妥善保管,不得涂改或者转借他人。故意涂改或者转借他人的,暂扣或者吊销其证件;情节严重和造成后果的,追究有关人员的责任。

行政执法证件、行政执法监督检查证件造成破损、污损的,应当及时申领新证。证件遗失的,应当及时报告颁证机构并声明作废,重新申领证件。

第十八条行政执法部门合并、撤销或者行政执法人员、行政执法监督检查人员调离、退休或者因故不能履行职责的,应当将行政执法证件、行政执法监督检查证件上缴颁证机构注销。

第十九条行政执法证件、行政执法监督检查证件满5年换发一次。换发前应对申请换领和新领证件的人员进行执法资格和执法监督检查资格认定。行政执法资格的认定在发证后第五个年度结合年度公共法律知识培训考试进行,行政执法监督检查资格的认定在发证后第五个年度专门安排培训和考试,考试或者经补考合格的发给资格证书,以资格证书换领行政执法证件和行政执法监督检查证件。

第二十条颁证机构和各级行政执法部门应当建立行政执法证件、行政执法监督检查证件电子档案,如实记录行政执法证件、行政执法监督检查证件的核发、补发、换发、审验、备案、暂扣、吊销、注销及持证人员培训考试、发生执法过错等情况,提高信息化管理水平。

第二十一条国务院部门依照法律、行政法规规定核发的行政执法证件和省以下垂直管理部门的行政执法人员持有的行政执法证件,在其证件规定的范围内依法使用,但应当由持证人员所在行政执法部门自领取证件之日起30日内向当地人民政府法制机构备案。备案内容包括证件样本、颁证依据、持证人员名单、证件编号、执法类别和使用范围。

第二十二条本办法自2007年3月1日起施行。1993年9月2日省人民政府发布的《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》同时废止。