测绘质量监督管理办法

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测绘质量监督管理办法

国家测绘局 国家技术监督局


测绘质量监督管理办法

第一章 总 则

第一条 为了加强测绘质量监督管理,确保测绘产品质量,维护用户及测绘单位的合法权益,根据《中华人民共和国测绘法》、《中华人民共和国产品质量法》及国家有关法律、法规,制定本办法。

第二条 从事测绘生产、经营活动的测绘单位,测制、提供各类测绘产品,必须遵守本办法。本办法所称测绘产品,是指以不同形式的信息载体,测制、提供的模拟或数字化测绘成果。其专业范围包括:大地测量,摄影测量与遥感,工程测量,行政区域界线测绘、地籍测绘与房产测绘,海洋测绘,地图编制与地图印刷,地理信息系统工程等。

第三条 县级以上人民政府测绘主管部门和技术监督行政部门负责本行政区域内测绘质量的管理和监督工作。

第四条 测制、提供测绘产品必须遵守国家有关的法律、法规,遵循质量第一、服务用户的原则,保证提供合格的测绘产品。禁止伪造和粗制滥造测绘产品;不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

第五条 鼓励测绘单位采用先进的测绘科学技术,推行科学的质量管理方法,按照国际通行的质量管理标准建立具有测绘工作特点的质量体系。

第六条 省级以上人民政府测绘主管部门对测绘质量管理先进、测绘产品质量优异的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 测绘单位的责任和义务

第七条 测绘单位应当对其所提供的测绘产品承担产品质量责任。

第八条 测制测绘产品必须执行国家标准、行业标准;用户有特定需求的,必须在测绘合同中补充规定,并按约定的标准执行。

所使用的测绘计量器具,必须按照有关计量法律、法规、规章的规定进行检定或者校准,进口和购置的测绘计量器具应当符合计量法律、法规的规定。

第九条 测绘单位应当按照测绘生产技术规律办事,有权拒绝用户提出的违反国家有关规定的不合理要求,有权提出保证测绘质量所必需的工作条件及合理工期、合理价格。

第十条 测绘产品必须经过检查验收,质量合格的方能提供使用。检查验收和质量评定,执行《测绘产品检查验收规定》和《测绘产品质量评定标准》。

第十一条 测绘单位必须接受测绘主管部门和技术监督行政部门的质量监督管理,按照监督检查的需要,向测绘产品质量监督检验机构无偿提供检验样品。

拒绝接受监督检查的,其产品质量按“批不合格”处理。

经监督检查,对产品质量被判“批不合格”持有异议的,测绘单位可以向技术监督行政部门或者测绘主管部门申请复检。

第十二条 根据自愿的原则,测绘单位可以向国务院技术监督行政部门授权的认证机构申请质量体系认证。

第三章 测绘产品质量监督

第十三条 国务院测绘行政主管部门建立“测绘产品质量监督检验测试中心”(以下简称质检中心);省、自治区、直辖市人民政府测绘主管部门建立“测绘产品质量监督检验站”(以下简称质检站),负责实施测绘产品质量监督检验工作。

质检中心、质检站应经省级以上人民政府技术监督行政部门考核合格。

质检站受质检中心的技术指导。

第十四条 质检中心、质检站的主要职责是:

(一)按照测绘主管部门或者技术监督行政部门下达的测绘产品质量监督检查计划,承担质量监督检验工作。

(二)在测绘资格审查认证及年检工作中,承担有关测绘标准实施监督、质量管理评价及产品质量检测、检验。

(三)受用户的委托,承担测绘项目合同的技术咨询及产品质量检验、验收。

(四)按照授权范围,承担有关科研项目及新产品的质量鉴定、检测、检验。

(五)承担测绘产品质量争议的仲裁检验。

(六)向测绘主管部门和技术监督行政部门定期报送测绘产品质量分析报告。

第十五条 测绘产品质量检验人员应当通过任职资格考核。达到合格标准,取得《测绘产品质量检验员证》的,方可从事测绘产品质量检验工作。

第十六条 测绘产品质量监督检查的主要方式为抽样检验,其工作程序和检验方法,按照《测绘产品质量监督检验管理办法》执行。

测绘产品质量监督检验的结果,按“批合格”、“批不合格”判定。

任何单位和个人不得干预质检中心、质检站对监督检验结果的独立判定。

第十七条 县级以上人民政府测绘主管部门应当把测绘标准执行情况、仪器计量检定情况、质量管理情况及产品质量监督检验结果作为测绘资格审查认证及年检的一项重要依据。

第十八条 测绘产品质量监督检查计划,由省级以上人民政府测绘主管部门编制,报同级人民政府技术监督行政部门审批。

测绘产品质量监督检验收费按国家有关规定执行。

第十九条 测绘产品质量监督检验结果,由下达监督检验计划的测绘主管部门或技术监督行政部门审定后,对社会公布。省级监督检验结果,报国务院测绘行政主管部门备案。

第二十条 用户有权就测绘产品质量问题,向测绘单位查询;向测绘主管部门或技术监督行政部门申诉,有关部门应当负责处理。

第二十一条 因测绘产品质量发生争议时,当事人可以通过协商或者调解解决,也可以向仲裁机构申请仲裁;当事人各方没有达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

仲裁机构或者人民法院可以委托本办法第十三条规定的质检中心或质检站,对测绘产品质量进行仲裁检验。

第四章 法律责任

第二十二条 提供的测绘产品质量不合格,测绘单位必须及时进行修正或重新测制;给用户造成损失的,承担赔偿责任,同时由测绘主管部门给予通报批评。

第二十三条 经测绘产品质量监督复检仍被判定为“批不合格”的,由省级以上人民政府测绘主管部门商有关技术监督行政部门给予通报批评,督促其限期改正;问题严重的,由省级以上人民政府测绘主管部门按照《测绘资格审查认证管理规定》降低其测绘资格证书等级,直至吊销《测绘资格证书》。

第二十四条 粗制滥造,伪造成果,以假充真的,由技术监督行政部门依法给予经济处罚;测绘主管部门可以吊销其《测绘资格证书》;给用户造成损失的,测绘单位还必须承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任。

第二十五条 测绘产品质量检验人员玩忽职守、徇私舞弊的,按情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。

逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,拒不执行处罚决定的,由作出处罚决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。

第五章 附 则

第二十七条 本办法由国家测绘局、国家技术监督局共同负责解释。

第二十八条 省、自治区、直辖市人民政府测绘主管部门会同技术监督行政部门可以依照本办法,结合本地区实际情况,制定实施办法。

第二十九条 本办法自发布之日起施行。

国家测绘局

国家技术监督局

一九九七年八月六日




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解除合同与违约金、赔偿金

作者:冯明超


一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于,因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现,对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施,即享有解除权的当事人采取的一种自救措施,目的在于防止损失扩大,维护自身利益。也有专家学者认为,不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会,确立根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度,防止一方当事人在对方违约后,滥用解除合同的权利。笔者认为,设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权,限制权利滥用是次位的,只有先赋予了权利才谈得上限制权利,要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形,在双方违约的情形下则比较复杂,要看哪一方的违约是根本违约,解除权的行使要视具体情况而定。(2)、从自我保护意义来讲,并不是只要对方违约就要解除合同,而要判断这种违约是不是根本违约,是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说,合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析,合同解除意味着交易失败,一方违约就解除合同,将给市场交易带来沉重的交易成本,并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说,合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的,违反主要义务将使合同目的难以达到,而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务,一般不会导致合同目的丧失,不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求,即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修补办法予以补救,而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理,非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利,实际上使他获得修补瑕疵的机会,从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人,法院无权行使
合同解除权属私力救济权,由债权人单方作出意思表示即可。但实践中,我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同,不少法院竟然受理,并作出解除合同的判决,有些案件居然还被二审法院维持了,这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做?不外乎有两个理由:一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序,故解除权人既可先通知对方再起诉,也可以不通知对方直接起诉;二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使,而不通过仲裁或诉讼方式解除,将导致合同解除权的滥用,不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质,合同解除权的性质属形成权,不是请求权。根据形成权的法律特征,在通常情况下,形成权以单方意思表示方式行使;也就是说,实现形成权既不需要向法院提出请求,也不需要进行强制执行,所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况,形成权只能通过司法途径来行使,此类形成权又称为形成诉权,它主要出现在亲属法和公司法中,如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权,法律赋于对方当事人有异议权,可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效,表现为确认之诉,其本质是被解除人的异议权通过司法途径,由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言,主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉,但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权,违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备,对谁享有解除权没有审查,导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的,宽限期应根据催告履行的内容,对方的履行能力,商业交易惯例等情况,给予合理期间。如果给予的时间太短,对被解除方将不公正,被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的,应当支持。目前法律未作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月;其它合同的法定催告期间尚无类似规定,可参照上述规定的期间办理。
三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确,即“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则:一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不能主观上有无过错,都要承担违约责任。二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金
的另一个理由是因为解除合同具有溯及力,合同解除后合同自始不存在,而违约金条款是原合同之一部分,不具有独立性,该约定也归于消灭,解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金,只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的,从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系,关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例:一是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之一,除解除之外,合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;二是将终止与解除并列,两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开,终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭,而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭,解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。
我国合同法采纳第一种立法例,认为解除是合同终止的事由之一,且将合同区分为继续性合同与非继续性合同,继续性合同的解除不具有溯及既往的效力,非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例,终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为,我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分,分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同,非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成,而不是一时一次完成的合同,例如旅游、雇佣、租赁等合同,续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除,原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志,并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力,则适用双方相互返还或单方返还之规则,以求恢复原状。若选择无溯及力,则双方就已履行部分进行清偿。
五、解除与终止
实践中,笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用,在合同解除纠纷的判决主文中,常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。应当指出合同的解除和终止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的终止是指合同有效成立以后,当具备合同终止的条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系向将来消灭的一种行为。所以合同的解除要发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力,同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务,因此也是向将来发生效力;而合同的终止只是使合同关系消灭,仅向将来发生效力,当事人不发生恢复原状的义务。区分合同的解除和终止,在理论上和实践上都是不无意义的,但是我国现行立法和司法实践大多将这两个概念等同对待。二者在理论上存在不少差别:首先,法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力,不具有溯及既往的效力,因此不能产生恢复原状的法律后果;而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力,具有溯及既往的效力,因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。其次,权利专属不同。合同终止权为非专属权,可随债权或债务一同移转第三人;而解除权为专属于债权人的权利,除可随同债权债务概括移转外,不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。最后,发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异,而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。我国合同法中的合同终止包含合同解除,二者表现为种属关系。
六、诉讼时效的问题
实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。事实上,解除权行使的期限,无论是法定期限还是约定期限,在性质上都属于除斥期间,即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动,但诉讼时效的“时”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间,它以该事实状态的发生为起算点;而除斥期间的“时”,是指一定权利的法定存续期间,它以该权利的取得为起算点。目前尚无法律作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定解除权行使期间为1年;其它合同的法定解除期间尚无类似规定。
合同解除有溯及既往的效力时,所给付的有体物的返还请求权应属于所有物的返还请求权,具有物权的性质和效力,在我国法未确立取得时效制度的情况下,不适用诉讼时效。不当得利返还请求权和赔偿损失请求权属于债权,适用于诉讼时效。时效期间的起算点为合同解除生效时或被解除人有异议经法院或仲裁机构裁决生效时。
七、违约金与实际履行、损失赔偿金
《合同法》在违约金方面的立法变化主要有以下四点。
第一点,就是《合同法》第114条,违约金是当事人事先约定的,在一方违约的时候,应当向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复杂的,但是我主要就新的《合同法》在违约金方面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化,第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定的,不承认法定的违约金,因为在新的合同法之前,我们一直有法定违约金存在。所以法官经常可以宣告当事人约定金无效,然后实行法律违约金。但是随着《合同法》颁布以后,原来的经济合同法以及相关的几个条例全部失效了,这样法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来面目,因为违约金本来就是双方当事人约定的一种条款,违约金本来就是一个从合同,是附属于合同的一个条款,违约金必须是约定的,这是违约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定违约金,其中一个重要的考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联系在一起的,它具有明显的惩罚性,任何法定违约金它都具有惩罚性。大家可以这样来看,法律规定都把幅度规定死了,实际上就意味着一种惩罚条款,为什么要成立这种惩罚条款,就是因为过去我们把合同的履行当作完全计划的手段。只要当事人不履行合同,就采用这种惩罚性的条款,来督促当事人履行合同。在市场经济条件下,违约金它本来的性质应该是补偿性的。所以,《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。
第二点,就是因为合同法它强调违约金是一种约定的条款,因此它是优先于损害赔偿的。严格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面,道理就是先有违约金,然后才有损害赔偿,也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事人的合同自由,合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金,首先实行当事人约定的违约金条款,区分责任的话可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金条款的时候,这样可以使用法律的损害赔偿责任,同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候,可以在继续使用损害赔偿。如果不存在这两种情况,那么就不用执行违约金,没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以,违约金是优先于损害赔偿使用的。
第三点,强调违约金主要是补偿性的。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金,前者不承认二者的并存,后者则承认二者可以并用。我国关于二者的区分标准有分歧,但新合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合,违约金与实际履行可以并存,此时有惩罚性违约金存在的空间,但此为例外。当然根据合同自由的原则,当事人可以约定惩罚性违约金。
第四点应予强调的是,任何违约金一经约定,都是有效的,法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无效,否则无异是对当事人自由意志的侵犯,不合合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意,法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚为普遍,应予禁止。但对违约金进行国家干预是必要,但其干预必须要符合一定的条件,据合同法114条第二款的规定,条件有二:一是约定的违约金过分高于或低于造成的损失的,二是必须要当事人请求,法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意合同法的表述,当约定违约金低于损失时,调整的条件较为宽松,也就是说,此时只要当事人提出请求一般就可获得调整,而于高于损失情况,除非过分高于造成的损失,否则一般不予调整。何为过分高于损失呢?法律尚未规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准,可以作为处理类似问题时调整违约金的依据。再者,在“低于” 情况,合同法规定当事人可请求人民法院或仲裁机构予以“增加”,而在过分高于情况,则是请求予以“适当减少”,故二者即便在调整的度上也有区别。之所以作此种规定,原因在与违约金条款是当事人意思自治的产物,它约定于违约之前,它与违约后造成的实际损失不可能一致,本属正常;加之我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金,故除非过分高于,否则一般不予调整,这是为了尊重当事人的意思。也正因为如此,所以其调整必须有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时,合同法虽规定此时也可以请求调整,但学界有不同观点。因为此时当事人完全可要求损害赔偿,且合同法规定的违约金如前所述多为补偿性的,而非惩罚性的,没必要非得通过违约金制度来弥补损害,因为违约金条款本来就可以不予约定,而交由损害赔偿制度来解决,我以为这种说法是有道理的。这里还需要澄清的是,调整的标准是“造成的损失”,那么它究竟指什么损失呢,是否包括可得利益的损失?根据合同法113条的规定,应该包括可得利益的损失,使得违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行时一样,即就像没有发生违约行为一样。
违约金与继续履行二者是可以并存的 。违约金与实际履行的关系。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为,违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益,即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失,非违约方仍可以要求继续履行,所以二者是可以并存的,违约金的交付并没有使债务人获得一种违约的权利。不过,是否要求实际履行的权利在非违约方,所以如果非违约方要求实际履行,则二者并存,若不提出实际履行,则违约方只承担违约金责任。但因为我国的违约金主要是补偿性违约金,故在要求实际履行时,违约金应以实际损失为标准,而不应包括可得利益的损失,否则无异于让非违约方获得不当得利。
关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法,对其与违约金之间的关系如何理解?二者都是事先约定的,合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿,但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法,后者是一个具体数额;前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证,后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利;前者不可请求法院调整,后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。
《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看,使用的是“可以……,也可以……”是一种选择,即当事人选择一种承担违约责任方式,不可并用,而且违约金就是损失赔偿金,两者虽有区别但都是对守约方进行补偿,其本质是一回事。因此,不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。
在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金,这个问题如何处理?一种观点认为应尊重当事人的意思,从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金,但要受到国家法律的干预,不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的,就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性,不具有赔偿性,违约金与赔偿金可以并用;如果违约金的性质约定不明的,不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为,一方未给对方造成损失或没有超过违约金的,只适用违约金,不适用赔偿金;如受损害一方有证据证明损失大于违约金的,按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿;没有约定或无法定违约的,只适用损失赔偿金。
当约定的违约金低于或过分高于实际损失时,法院是直按实际损失判,还是调高或酌减违约金判?对此有不同观点。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案,最高人民法院作出的(2003) 民一终字第40号民事判决中,最高人民法院不是按实际损失判决的,而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时,一方当事人应申请法院调整违约金较妥。

参考资料
1、《德国民法总论》·迪特尔·梅迪库斯著,P76。
2、梁慧星谈合同法·四川省高级人民法院经二庭、知识产权庭编,P140~141。
3、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》·最高人民法院李国光、奚晓明等著,P271。

冯明超 四川法银律师事务所律师
联系: 028-88057681,13088086906


延边朝鲜族自治州发展朝医药条例

吉林省延边朝鲜族自治州人大常委会


延边朝鲜族自治州发展朝医药条例

2009年1月10日延边朝鲜族自治州第十三届人民代表大会第二次会议通过 2009年5月27日吉林省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准


第一条 为继承和发展朝医药学,保障和促进朝医药事业的发展,保护人民健康,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国中医药条例》以及有关法律、法规,结合自治州实际,制定本条例。
  第二条 在自治州行政区域内从事朝医药医疗、预防、保健、康复服务和朝医药教育、科研、对外交流以及朝医药事业管理活动的单位或者个人,应当遵守本条例。
  第三条 发展朝医药事业应当遵循继承与创新相结合的原则,保持和发扬朝医药特色和优势,积极利用现代科学技术,促进朝医药理论和实践的发展,推进朝医药现代化。
  第四条 自治州、县(市)卫生行政管理部门负责本行政区域内朝医药管理工作。
  自治州、县(市)人民政府有关部门在各自职责范围内负责与朝医药有关的工作。
  第五条 自治州人民政府应当把朝医医疗网建设纳入社会发展总体规划,建立健全朝医医疗机构。
  有条件的二级以上综合医院、中医院内应当设置朝医科,有条件的县(市)应当建立朝医医疗机构。
  第六条 自治州人民政府应当积极发展朝医药教育,充分利用民族自治地方高等教育资源,建设高标准的基础教学、临床教学和朝医药人员的培训基地。
  第七条 自治州、县(市)人民政府应当重视保护名老朝医药专家的工作,总结和继承名老朝医药专家的学术思想和临床经验。鼓励具有较高学术水平和丰富临床经验的朝医药专家带徒授业,开展师承教育,造就一批朝医药学科带头人和技术骨干。鼓励中医、西医专业人员学习朝医学知识,促进朝医学和中、西医学的结合。
  第八条 对长期从事朝医药工作,取得相应专业技术资格并为朝医药事业作出突出贡献的人员,用人单位可根据有关规定设特聘岗位特聘。
  第九条 自治州、县(市)卫生行政管理部门协同有关部门组织朝医药专家和有关人员参加下列项目的评审或鉴定:
  (一)朝医药科研课题的立项、鉴定和成果评奖;
  (二)朝医药专业技术职务、资格的评审;
  (三)朝医医疗、教育、科研、朝药生产机构的评审;
  (四)朝医医疗事故的技术鉴定。
  第十条 在研究制定医疗补偿政策时,要增加纳入报销范围的朝医诊疗项目和朝药品种,降低朝医药报销起付线,提高朝医药报销比例。要采取有效措施,引导参保人员和参合农民充分利用朝医药服务。
  第十一条 开办朝药生产企业,必须取得《药品生产许可证》。朝药生产企业必须按照《药品生产质量管理规范》的要求,制定和执行保证药品质量的规章制度和卫生要求。
  开办朝药经营企业,必须取得《药品经营许可证》。朝药经营企业必须按照《药品经营质量管理规范》经营药品,同时应当具备与所经营药品相适应的朝药技术人员和营业场所、设备、仓储设施及卫生环境。
  朝医医疗机构配制朝药制剂,必须取得《医疗机构制剂许可证》。朝医医疗机构配制制剂应当具有能够保证制剂质量的设施、检验仪器和卫生条件。
  第十二条 经省药品监督管理部门批准,朝药医疗机构制剂可以委托本辖区内符合条件的医疗机构和药品生产企业配制;经省药品监督管理部门批准,朝药医疗机构制剂可以在本辖区内指定的朝医医疗机构和综合性医院朝医科之间调剂使用。
  在规范朝医药管理和服务的基础上,允许乡村朝医药技术人员自种自采自用朝药材。
  第十三条 自治州人民政府应当重视朝医药标准化、规范化建设。通过政府主导和全行业共同参与,分类指导、循序渐进地开展朝医药标准化、规范化建设工作,制定朝医药名词术语标准、临床诊疗指南、技术操作规范及疗效评价标准。
  自治州人民政府应当充分利用自治州朝医药医疗、教育、科研、生产、经营等资源,加强朝药的开发研究,促进朝药材和朝成药进入国家药典。
  第十四条 自治州、县(市)人民政府应当根据朝医药事业发展的需要以及本地区社会经济发展实际,提供经费保障。设立朝医药专项经费,用于扶持朝医药医疗、教育、科研和开发等重点建设项目,并逐年增加。
  积极鼓励和支持社会团体、组织和个人资助朝医药事业发展,积极利用外资和捐助发展朝医药事业。
  各级卫生行政管理部门应当加强对朝医药专项经费和其他朝医药发展基金的管理,专款专用,不得挪用、截留,并接受财政、审计部门监督。
  第十五条 自治州、县(市)人民政府应当采取措施加强对朝医药文献的收集、整理、研究和保护工作。
  有关单位和朝医医疗机构应当加强重要朝医药文献资料的管理、保护和利用。
  第十六条 自治州人民政府应当采取以下措施对朝药材资源保护管理:
  (一)建立朝药濒危品种、道地药材种植、养殖基地;
  (二)建立朝药植物园区(保护区),加强家种、家养驯化研究;
  (三)建立规范管理的朝药生产加工基地,积极推进朝医药产业化进程,保证朝医的临床需求;
  (四)实行朝药材和朝成药原产地保护和标识保护。
  第十七条 自治州人民政府支持朝医药的对外交流合作,积极开展朝医药国际间合作,鼓励与国外开展学术交流,联合办医、办学,组织召开国际学术会议,加强朝医特色诊疗技术、科研成果和朝医药的对外交流,扩大朝医药的国际影响。
  第十八条 自治州人民政府对在朝医药工作中作出显著贡献的单位和个人给予表彰和奖励。
  第十九条 自治州人民政府对违反本条例规定行为的单位和个人依照有关法律、法规及规章的规定予以处罚。
  第二十条 本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十一条 本条例自公布之日起施行。