对外贸易经济合作部


对外经济贸易部关于实施《中外合资经营企业合营期限暂行规定》有关问题的通知
1991年6月24日，对外贸易部

地质矿产部，建设部，能源部，机电部，航空航天部，冶金部，化工部，轻工部，纺织部，铁道部，交通部，邮电部，水利部，农业部，林业部，商业部，物资部，文化部，广播电影电视部，卫生部，国家体委，旅游局，民航局，建材局，医药管理局，各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区经贸厅委、外贸局，海南省经济合作厅，深圳、汕头经济发展局，厦门、宁波外贸局：
现就实施我部一九九○年十月二十二日发布的《中外合资经营企业合营期限暂行规定（〔90〕外经贸法字第56号）（以下简称《规定》）的有关问题通知如下：
一、属于国家鼓励和允许投资的项目，在合同中不约定合营期限的，应在合同中订立终止条款，规定企业终止的条件、终止程序以及企业清算和财产分配原则。
二、按规定在合同中应约定合营期限的项目，其期限应根据项目的行业类型、投资额、投资风险和投资回收期的长短确定，一般不超过三十年。属于国家鼓励和允许投资的项目，在合同中约定合营期限的，可适当放宽，其约定的期限一般不超过五十年。
从事土地开发建设并自行经营的项目，合营期限不超过有偿取得的土地使用权期限；房地产开发建设后全部出售、转让的，合营期限应在开发建设并完成出售转让的合理期限内；资源勘探开发项目，期限应在批准的开采储量开采完毕的合理期限内。
三、《规定》中第三条第（四）款“国家规定限制投资项目”是指国家计划委员会制定的外商投资产业指导目录中的限制类项目。
四、《规定》中第四条报对外经济贸易部备案的文件，应是全部报批和审批文件。



从权利的角度谈刑事诉讼主体的地位

王春峰springlord@yeah.net


绪 言

刑事诉讼程序包括广义和狭义两种，广义的刑事诉讼程序从立案、侦查阶段开始直至生效裁判被执行，狭义的刑事诉讼程序仅指审判阶段 。本文仅以狭义的刑事诉讼程序中的公诉案件为典型讨论刑事诉讼各主体的地位。
刑事诉讼程序中的主体包括控辩审三方，控方是指检察官和被害人，辩方包括被告人和为被告人提供辩护的辩护人，审判方是法官，还包括参与审判的陪审员。刑事诉讼中各主体的地位问题，实际上就是各主体相对地位高低的问题。这是一个在理论上有一致认识的问题，那就是刑事诉讼中各主体地位应当平等。但是在实践中也同样有一致的认识，那就是刑事诉讼中各主体的地位不平等。
对于各主体在刑事诉讼中的地位，我国在立法上没有明确的规定。尽管在立法上没有哪一部法律法规公开宣称各个刑事诉讼主体在地位上存在差别，但在实践中各个主体的地位差别是显而易见的。我国在刑事诉讼庭审中的位置设置就是刑事诉讼各个主体地位不平等最直观的体现：法官居中坐在高出其他人之上的审判台上，前面检察官和律师左右相对而坐，再往前正对着法官并且位置通常要低一些的是被告席，被告在庭审中往往也不能像其他人一样坐着，而是被要求站着参加诉讼。这种对被告的歧视性设置被称之为“接受人民的审判”。
刑事诉讼中主体的地位是由刑事诉讼的目的决定的。我国的主流观点认为，刑事诉讼有双重目的，即打击犯罪和保护人民，打击犯罪是首要的目的 。国外刑事诉讼理论中将刑事诉讼划分为两种主要的模式：犯罪控制模式和正当程序模式，这两种不同的诉讼模式所要实现的也主要是这两个目的，只是前者侧重于打击犯罪，后者侧重于保护人权 。在以打击犯罪为首要目的的刑事诉讼程序中，国家权力的行使是被优先考虑的，被告人相对于行使国家权力的起诉机关与审判机关处于弱势地位。在以保护人权为首要目的的刑事诉讼程序中，被告人的平等主体地位才能够得到保障。
我国的刑事诉讼程序带有强烈的权力本位意识，对程序的设置处处体现着权力的要求，而很少出于对公民权利的考虑，这在刑事诉讼中各个主体的地位关系上有着明显的反映。在刑事诉讼各主体地位的比较中，被告人的地位是最低的一方，被害人也主要是作为检察官的证人出现在刑事诉讼程序中。也就是说，作为纠纷双方当事人的被告人和被害人在刑事诉讼程序中是最不受重视的，辩护人的地位与作用在刑事诉讼中也没有受到应有的重视。而与此相对应的是检察官拥有不恰当的强势地位，对被告人拥有居高临下的优势。法官由于拥有控制刑事诉讼进程、决定刑事诉讼结果的权力，一向被视为刑事诉讼的中心，当然作为裁判者的法官在刑事诉讼程序中的地位优势更是不容质疑的。刑事诉讼中的这种地位差别是权力本位思想的反映，体现着立法和司法实践对公民权利的漠视，这种不平等设置是与我国人民当家作主的社会主义体制不相符的。
现代民主社会，权利本位的思想已成为人们的共识，一个公正的司法程序所能起到的作用就在于保护公民权利和限制国家权力。“公正的司法程序充溢着保护当事人权利的精神，公正的司法程序符合限制国家权力的精神” ，维护公民权利是刑事诉讼程序的目的，从维护公民权利出发才能塑造出一个公正的刑事诉讼程序。提高刑事诉讼中被告人与被害人的地位尤其是被告人的地位是保障公民权利的要求，是人民主权的要求，是社会主义国家权力为民所用的要求。提高辩护人的地位，是保护被告人权利、有效约束国家权力的重要环节。本文拟从保障公民权利的角度，从国家权力与公民权利的关系的角度入手分析刑事诉讼中各主体的地位。本文按照刑事诉讼中控辩审三方格局分别论述，由于审判权和检察权并不属于法官和检察官个体所享有，所以对法官和检察官在刑事诉讼中地位和相互关系的论述要从法院和检察院入手。






第1章 辩方在刑事诉讼中的地位

刑事诉讼中的辩方包括被告人和辩护人，被告人是辩方的主要组成部分，辩护人起着弥补被告人的不足、帮助被告人保护自己权利的作用。刑事诉讼程序是以对被告人定罪量刑为核心进行的，被告人毫无疑问应当是刑事诉讼的最重要的组成部分。但与其在刑事诉讼中的重要性相对应的却是被告人在刑事诉讼中的地位是最低的一方，其辩护人在刑事诉讼中的地位与作用也往往得不到应有的重视。甚至在资本主义社会之前，被告人在刑事诉讼中还不是一个真正意义上的“主体”，在诉讼中没有保障自己获得公正对待的必要权利，只是作为诉讼中的“客体”任由法官处理，“在十九世纪控诉式程序被欧洲大陆国家普遍采行后，被告人在程序法才开始有独立的法律地位，成为一种诉讼主体。” 。可以说，被告人在刑事诉讼中的地位反映着刑事诉讼制度发展的程度，反映着一个国家民主发展的程度。对维护刑事诉讼被告人的平等地位的重视程度，则反映着一个国家的政府和民众民主意识的发展程度。“在某种程度上，刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史，也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史”。

1.1 被告人在刑事诉讼中的地位

刑事诉讼中被告人的地位是刑事诉讼主体地位问题的核心。我国刑事诉讼主体地位是一个偏离正确方向的体系，被告人的地位则是这个体系中偏离正确方向最远的部分。实现刑事诉讼中各主体地位平等主要是要纠正被告人地位的偏差，提高被告人在刑事诉讼中的地位，从而实现刑事诉讼中主体地位的平衡，为实现刑事诉讼的公正奠定基础。

1.1.1 我国刑事诉讼中被告人弱势的根源

我国刑事诉讼中被告人的地位处于弱势的根源在于我国的刑事诉讼制度是在权力的驱动下运行的，公民权利在刑事诉讼中只是权力运行的客体，被告人在刑事诉讼中也只是司法的客体，他的地位是无法同作为司法权力的行使者的检察官和法官平等的。我国的民事诉讼法和行政诉讼法都规定了当事人地位平等 ，而刑事诉讼法中没有相关规定，实际上在刑事诉讼中只承认公民之间的平等，但作为国家代表的检察官与被告人的地位是不平等的。
从刑事诉讼法的规定可以看出，立法者是从国家机关的角度、从权力行使者的角度来制定规则的。在立法中赋予了国家机关充分的权力，而对犯罪嫌疑人、被告人以及刑事案件的被害人着墨甚少，而且多是义务性的规定。更重要的是，对国家机关的权力缺乏有效的制约和制裁机制，而对犯罪嫌疑人、被告人的权利规定较少或者即使有规定也缺乏有效的贯彻和保障机制。刑事诉讼程序的规定多是以便于行使权力（包括侦查、起诉、审判权）为目的制定的，以《刑事诉讼法》中对强制措施的规定为例，《刑事诉讼法》第五十二条规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”、第七十二条规定“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明”、第七十三条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更……”。这些对犯罪嫌疑人、被告人的保障只是一种书面上的表示，在实践中缺乏有效的操作机制，法院以及检察院是否按照规定来做，主动权在于他们自己，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人是不可能据以主张权利的。
我国的刑事诉讼立法更多地考虑了司法机关工作的便利性，相应的忽视了对权力行使对象的保护。虽然新刑事诉讼法较之以前强调了对公民权利的保护，在一定程度上限制了国家权力行使的任意性，但从实际效果上看，距我们要实现的目标还有很大差距。“从新刑事诉讼法实施近五年来看，新文本所增设的权利符号基本上沦落成了没有具体指涉对象的自我指涉的符号,刑事司法实践在很大程度上仍然是由"惯习" 所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相：在侦查阶段律师仍然很难介入诉讼；刑讯逼供、久押不决、超期羁押的情况仍然存在；庭审走过场的现象也未见有多大改观；非常规化的"严打"活动仍在根据形势的需要被反复发动；甚至像公开审判这样的现代司法原则，本来是用来监督权力的正当行使，也被置换为用来展示犯罪、威慑犯罪……” 。仍以对强制措施的规定为例，对司法机关行使权力的限制性规定、采取强制措施的标准基本上是由司法机关自己掌握的，缺乏明确的客观性标准，并且对错误采取强制措施的制裁没有明确规定。
对刑事诉讼的被告人歧视以及对犯罪实施惩罚是对保护人权目的的逾越，是走到真理另一面的谬误。国家权力在公民权利面前可以为所欲为，国家权力的行使者在公民面前高高在上，是中国的司法制度在立场上的错误，它违背了人民主权的原则，违背了国家权力为公民权利服务的社会主义性质。从维护公民权利出发，在刑事诉讼中国家权力不能任意侵犯被告人的合法权利，不能为了司法权行使的便利对被告人、犯罪嫌疑人滥施刑罚。在刑事诉讼中对强制措施的运用只能以必要性为原则，可以不施行就不应施行，可以用监视居住就不应适用羁押。事实上，绝大多数案件都没有必要采取羁押措施，而我国在羁押中存在的限制被羁押者与其亲属、律师会面的措施更没有存在的必要，是对公民权利的粗暴践踏。人民民主要求所有公民在政治权利上的平等，要求任何人不能拥有剥夺、限制他人权利的权力，而只有出于前述目的才可以对具有侵害性的社会成员施以必要的限制措施。但这一限制决不能成为实施惩罚性措施的理由。刑法和刑事诉讼法的目的只能是保护人权，而不能是惩罚犯罪。超过必要限度的强制措施是国家权力对公民权利的侵犯，是国家对公民实施的犯罪。
作为法治高度发达的美国，其司法制度可以给我们提供很好的借鉴。美国司法中正当程序的原则 都可以视为是为保障被告人和犯罪嫌疑人的权利而设置的，可以看出美国的司法制度对保障被告人和犯罪嫌疑人权利的重视。正当程序并不只是为了保护被告人和犯罪嫌疑人的利益，为什么美国要把正当程序的七个原则都放在保护被告人和犯罪嫌疑人的权利上面？这是因为虽然正当程序要同时做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益和社会其他成员的利益，但在刑事诉讼中，被告人和犯罪嫌疑人的利益是非常容易受到侵害的，一般情况下，能做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益，也就达到了正当程序的要求。再看看美国宪法，在如此精简的内容之中居然有多条是为保障被告人的利益而制定的，用如此大的篇幅足可体现美国人对维护被告人权利的重视。另一方面，再看看美国宪法中对国家权力的规定，字里行间充满着对权力的限制，表现出立法者对人民可能重新被权力奴役的担心。从立场上看，这样的立法是从保护公民权利出发的，立法的根本目的是为了保护民众的权利。这篇宪法真正体现了美国普通民众的意愿，代表了绝大多数公民的利益，也真正起到了维护民主，限制国家权力在民众的意志下运转的作用，因此在它制定二百多年后，一直保持着美国的最高权威，没有发生重大的改变。

1.1.2 限制强制措施的适用，维护犯罪嫌疑人、被告人的平等地位

从保障犯罪嫌疑人、被告人权利，也从便利司法机关工作出发，要求限制国家权力行使的任意性，严格控制国家权力对公民权利的限制，尽可能少的对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，尽量不使用剥夺自由的手段。对于被剥夺了自由的犯罪嫌疑人和被告人，应当尽可能方便其与家人、律师会面，这种在侦察起诉机关完全控制下的会面也不会对侦察起诉工作带来多大的危害。实践中绝大多数剥夺自由的强制措施是没有必要采取的，之所以采取这些措施，更多的是出于侦查起诉机关方便工作的要求或者只是为了表现司法权力在公民权利面前的“威严”。
刑事诉讼制度没有为犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供充分保障。在未决羁押措施的实施上没有确立“合目的性原则”，无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受侦察和审判的本来意图，未决羁押措施与受追诉的过程相伴随是明显的例证；没有确立“必要性原则”，没有将未决羁押在强制措施的选择上作为最后的、不得不适用的特殊手段，使其成为一般措施，而非羁押性措施的运用反而成了例外；没有确立“相适应原则”，没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪嫌疑人和被告人涉嫌犯罪的严重程度成比例关系，比如对最终判一年有期徒刑和判死刑的在适用的法定羁押期限上不存在明显区别；刑事诉讼法没有确立侦察行为法定原则，从而无法对那些可导致公民权利遭到限制的强制措施和强制性侦察行为形成有效的约束；没有确立司法审查原则，使得强制措施和强制性侦察措施的合法性无法接受法院的听证审查和最终授权；刑事诉讼法对于强制措施和强制性侦察行为的实施确立了极为宽泛的理由，使得侦察人员完全可以为了侦察的需要和方便而限制公民的各种权利；刑事诉讼法对于那些任意侵犯宪法所确立的人身权利的侦察行为，几乎没有确立任何有效的程序性制裁机制。 在立法上，刑事诉讼法没有确立对公民权利保障的充分措施，但刑事诉讼法隐含着、并在司法实践中充分体现着另一个重要的原则，那就是“便利权力行使原则”！如果说在立法上对此还有所保留的话，那么在司法实践中则赤裸裸得体现着权力对权利的压倒性优势。
对被告人强制措施的滥用，最直接地体现了国家权力对公民权利的蔑视，

1.1.3 国家机关与公民的关系

在理论上，对于所有个人在法律上的平等地位已经是没有疑义的了，对于各种非官方的组织、团体与个人在法律上的平等地位也是没有疑义的，但是对于有官方色彩或者说是“代表国家”的国家机关与个人、非政府组织的地位却在有意无意中有不平等的看法和对待。这种不平等大抵都是根源于这样的思想：国家机关代表着国家，而国家作为一个集合概念，地位高于一切个体。这种观念是站不住脚的：
首先，国家机关只是在代表政府行使权力，说它代表“国家”，是一种大而虚的表述。政府作为由社会上一个个单独的社会成员个体共同通过选举等形式建立起来的组织，其存在的价值只是为社会成员提供服务，为个体享有权利营造良好的环境和秩序。如果对于资本主义社会中政府与社会成员之间是服务关系有人还认为虚伪的话，那么对于社会主义社会，政府的职责是为人民服务应该不会有人有不同意见。我们还有一种说法叫“人民公仆”，这通常指的是国家机关的工作人员，不过用来指国家机关也是恰当的。由人民公仆组织起来的国家机关，不过是一个公仆的集合体，总不能变成老爷吧！那么作为公仆的国家机关在法律上的地位高于作为主人的公民个体显然是不合适的。
其次，国家并不是一个与作为社会成员的个体同等的实体概念，它与个体这一概念相比是一个抽象的概念，因为它并不存在独立于个体之外的自身的利益，它的所谓利益是所有个体共同利益的泛化。因此，国家也不存在独立于个体的地位，它的地位取决于所有个体的集合与单个个体地位的关系。也就是集体和个体的关系。在我们的观念中，历来认为集体利益高于个体利益，然而正是这种观念弱化甚至虚无了个体利益，导致了社会主义建设初期经济建设的挫折。漠视甚至敌视个体利益挫伤了个体的积极性，从而同时损害了个体利益和集体利益的发展。从经济上来讲，集体利益和个体利益有着同等的重要性、并不存在孰轻孰重之分，两种利益之间只有数量上的差异，而没有性质上的差别，集体的一万元和个体的一万元没有高低之分，集体的一万元要低于个体的二万元。在政治权利上，集体和个体的权利更不存在高低之分，我们可以按照多数人的意志处理国家事务，但是不能以多数人的意志损害少数人的权利。
关于国家，马克思主义告诉我们，国家随着阶级斗争的产生而产生，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。列宁说“在马克思看来，国家是阶级统治的机关，是一个阶级压迫另一个阶级的机关，是建立一种秩序，来使这种压迫合法化、固定化，使阶级冲突得到缓和。” 。《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲》宪法学大纲载“任何类型国家的实质都是一定的阶级专政”。 “国家，既是从社会产生并与社会日益脱离的、凌驾于社会之上的实现阶级统治的机关，又是整个社会的正式代表。所以国家既执行着阶级统治的职能，又执行着由一切社会的性质产生的各种公共事务，这种执行社会公共事务的职能，我们叫它社会公共职能。因此，作为国家意志、国家命令的法，也必然执行着这样两种职能，即阶级统治职能和社会公共职能” 。
既然国家是行使统治职能的机关，是“从社会产生并与社会日益脱离的、凌驾于社会之上的实现阶级统治的机关，又是整个社会的正式代表”，那么，国家机关的地位高于社会个体是不是理所当然的呢？是不是应该凌驾于社会成员之上呢？从实现阶级统治的功能来看，国家相对于被统治阶级显然应当是高高在上的。另一方面，国家相对于统治阶级，则显然并不存在国家机关高于统治阶级的成员这样的结论，国家是维护统治阶级利益的机关，是为统治阶级服务的机关。国家或者国家机关的地位高于被统治阶级这一论点实际上是由统治阶级的地位高于被统治阶级这一出发点发展而来的结论，这个问题的关键在于如何划分统治阶级和被统治阶级这样一个问题。
在存在阶级对立的社会中，国家或者司法机关与公民个人地位不平等是合理合法的，但在社会主义社会，这种不平等则不应继续存在。社会主义社会与前几种社会类型的根本不同在于实现了社会上绝大多数人的统治，而绝大多数人的统治则使阶级对立不再成为赤裸裸的暴力压迫，使全民民主成为可能和必然，也使国家和公民之间的关系从统治和被统治转变为服务关系。麦克塔格特甚至说：“个人才是目的，社会不过是手段”，国家“只有作为一种手段才有价值可言”，如果赋与国家终极价值，那就是“偶像崇拜”、“就像崇拜一根下水管道一样”。 在社会主义的政治基础之上，国家机关与公民之间当然应当是一种平等的关系。