冯晓青 中国政法大学 教授


关键词: 知识产权侵权 归责原则 请求权 过错责任原则
内容提要: 知识产权侵权属于民事侵权的范畴，但在知识产权侵权归责问题上具有一定的特殊性。 知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任是相互关联但又有明显区别的概念。 为理解知识产权侵权归责问题，可以引入知识产权请求权的概念。 在对待知识产权侵权归责问题上，应以过错责任原则为基本的归责原则，而不以无过错责任原则为归责原则。 从民事侵权的基本原理、国内外立法及国际公约的规定以及知识产权侵权的现实情况评判，均可以得出过错责任原则为知识产权侵权归责原则的结论。


知识产权侵权归责原则是当前我国知识产权法理论与实践中的热门话题。 笔者感到在这一问题上我国理论与实务界仍未取得共识而有进一步探讨的必要。 其中分歧的焦点是对知识产权侵权归责的内涵、 侵权归责与侵权责任的关系，以及知识产权侵权归责究竟应适用何种归责原则等方面有不同认识。 本文将以民事侵权法与知识产权法理论为指导， 结合知识产权侵权的特性，对该问题进行探讨。

一、知识产权侵权归责原则的内涵

知识产权侵权归责原则是针对知识产权侵权行为确定侵权行为人承担法律责任的标准和原则，因而有必要先明确知识产权侵权的概念。

（一）知识产权侵权的概念

侵权行为，可以认为是“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。 ”[1]472违法性是任何侵权行为的必备要件。 如果一个行为符合法律规定，不具有违法性，就谈不上构成侵权行为。 除此之外，在传统的侵权行为构成理论中，还包括损害、行为人存在过错，以及损害行为与损害后果之间具有因果关系。

知识产权侵权无疑属于侵权行为的范畴。 但是，传统上关于侵权行为的构成理论对知识产权侵权的适用，不能简单套用。 一般认为，知识产权侵权与侵犯知识产权的行为具有同一含义。 根据学者的观点，它是“违反法律规定，擅自行使或利用知识产品所有人专有权利的行为”。[2]170笔者认为，知识产权侵权行为与负载知识产权的有形物侵权不同，侵权边界难以确定，在界定知识产权侵权概念时， 不应拘泥于主观过错与损害行为，而应重点关注行为的违法性。 知识产权侵权是一种违反法律规定的行为，凡是违反了法律的规定而损害知识产品所有人的专有权的行为，都是侵犯知识产权的行为。 至于该行为是否造成损害后果、行为人主观上是否存在过错等，是知识产权侵权责任的问题，不影响对知识产权侵权行为的认定。 我们知道，知识产权具有法定性，法定性使得任何一个特定的知识产权的成立和受到保护，都需要有特定的法律依据，否则将不能纳入知识产权的保护范围。 同样，知识产权侵权行为也具有法定性。 如果知识产权法律没有将某种使用知识产品的行为纳入侵权范畴，那么这种使用行为就不构成知识产权侵权。

（二）知识产权侵权归责原则的内涵

侵权归责原则也就是侵权民事责任的归责原则，是责令侵权人承担法律责任的依据。 正确适用侵权归责原则，对于公平、合理地处理侵权案件，维护社会关系的稳定，具有十分重要的意义。

侵权法的一般归责原则是关于侵权损害赔偿责任的归责规则、与损害赔偿紧密地联系在一起，没有必要涉及一切民事责任的归责原则。 德国法学家拉伦茨即认为，归责原则是就赔偿之归责原则而言的，归责是负担行为之结果，对受害人而言是填补其所受之损害。[3]258-259具体是指行为人在一定主观心理状态支配下实施了造成他人损害的行为时， 应就该损害后果负赔偿责任。

侵权归责原则应是仅就损害赔偿而言的。知识产权侵权属于民事侵权范畴，对知识产权侵权归责的探讨也应当在民事侵权责任的体系下进行。 从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。[4]因此，知识产权侵权归责原则应当限于损害赔偿之归责原则。

二、知识产权侵权归责原则理论体例之构建

（一）知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任的关系

确立知识产权侵权归责的目的，是要以一定的标准和原则确定行为人实施侵害知识产权的行为是否需要承担某种法律责任。 这里首先需要明确的是，知识产权侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件不是同一概念。 知识产权侵权责任是行为人因侵害知识产权而被施加的强制性法律责任， 旨在保护知识产权人的利益不受侵犯。 知识产权侵权责任的构成要件是知识产权侵权人承担知识产权侵权责任应当具备的条件。 这就涉及到适用何种归责原则的问题。 当然，两者亦存在密切的联系，即知识产权侵权行为的认定是确定被控侵权行为人是否承担侵权民事责任以及承担什么样的侵权民事责任的前提，只有在确定了存在知识产权侵权的前提下，也才有进一步界定和追究知识产权侵权责任的必要。

就知识产权侵权而言，其构成一般并不需要考虑行为人的主观过错、损害事实，以及行为人的行为与损害结果之间的关系，这些都是知识产权侵权责任所需要考虑的要素。 知识产权侵权行为需要承担相应的侵权法律责任。 但是，某一特定的知识产权侵权法律责任的承担，需要某一侵权行为具备一定的条件，这就是所谓知识产权侵权责任之构成要件。 知识产权除具有专有性、地域性和时间性特征外，还具有法定性特征。 知识产权具有依法确立的特点。 没有法律的明确赋予， 知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。 与知识产权的法定性特征相对应，知识产权侵权的本质就是实施了为知识产权法所禁止的行为，即行为人从事了侵害他人知识产权权益的行为。 在确认知识产权侵权之构成方面，对行为的违法性应给予特别的强调。

在知识产权专门法律中，什么是受权利限制的合法行为、什么是违法的侵权行为，其界限是清楚的。 知识产权侵权涉及的就是被明确为知识产权侵权的、违反了知识产权法规定的行为。 如果某一行为在知识产权法中具有合法依据，即使该行为没有获得知识产权人的许可，仍然不能认为是知识产权侵权行为。 有观点认为，侵权行为作为违法的民事行为，须具备损害结果发生的要件，并进而认为在知识产权侵权构成上，也应考虑损害结果问题。 实际上，正如史尚宽指出：严格言之，损害之发生，为赔偿义务之要件，而非侵权行为之要件。 因此，在认定某一行为是否构成知识产权侵权时，不需要考虑损害结果因素。

（二）知识产权请求权与债权请求权

在大陆法系国家，民法理论认为民事权利的保护方法有物权和债权两种保护方法，其中物权保护方法包括停止侵害、消除妨害、返还原物、消除危险、恢复原状等，旨在使物权恢复到圆满状态。 债权保护方法则主要是指损害赔偿，旨在弥补因权利受到侵害而产生的损害。 与上述两种民事权利的保护方法相对应，大陆法系有物权请求权和债权请求权之说，相应地也有物权之诉和债权之诉。 侵权行为即是产生物权之诉和债权之诉，而且可负损害赔偿责任的违法行为。

我国现行民事法律体系没有设立物权请求权（物上请求权），也不存在区分物权请求权和债权请求权。 我国《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种对法律所保护权利的侵害或妨害行为都视为侵权。[5]105《民法通则》第 134 条规定了十种承担民事责任形式，具体包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响与恢复名誉、赔礼道歉等。 其中停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等属于前面提到的排除类侵权责任，也就是上述大陆法系国家适用物权保护方法的途径；损害赔偿属于补偿类民事责任，属于大陆法系民法理论中的债权保护范畴。 停止侵权等排除类民事责任，不需要考虑行为人的主观过错，无论行为人是否存在过错，行为人都需要承担停止侵害的法律责任。 对于补偿类民事责任，则要求行为人存在主观过错，只有对于法律有明文规定的特殊性质的侵权行为，才实行无过错责任原则。 在特定的情况下，也可以引进公平责任原则。

笔者主张，有必要引入“知识产权请求权”的概念。 通过引入该概念，可以比较容易地理解知识产权侵权及其民事责任的承担：当发生侵害知识产权的行为后，随即可以产生知识产权请求权和债权请求权。 知识产权请求权和债权请求权可以相互配合， 共同保护知识产权人利益的实现。有学者还认为这两类请求权存在着优先关系的问题：当知识产权受到侵害时，不论是否造成了损害，权利人都可以行使知识产权请求权以寻求保护；在侵权还造成了损害，知识产权请求权不能完全保护知识产权时，可以同时行使债权请求权。[6]

事实上，目前我国学术界和实务界关于知识产权侵权归责过错责任和无过错责任之争的关键，就是由于没有引入类似于物权请求权的“知识产权请求权”制度，以及对知识产权侵权归责的概念内涵和外延做出了不同理解。 物权请求权是一般民事侵权责任体系中的重要内容。 物权请求权的理论基础是物权的绝对性和对世性、排他性特点。 在知识产权侵权领域，有必要引入类似于物权请求权的知识产权请求权制度。 这一请求权是基于知识产权作为一种具有独占性的排他权而产生的。 该请求权的存在源于知识产权固有的属性，其行使不需要过错和损害后果作为前提条件。 通过引进类似于物权请求权的知识产权请求权制度，可以将因知识产权侵权行为而产生的请求权划分为知识产权请求权与债权请求权，将侵害知识产权的民事责任， 划分为停止侵权、排除妨害一类的排除性民事责任以及损害赔偿一类的补偿性民事责任，将停止侵权一类排除性责任通过实施类似于物权请求权、提起物权之诉加以解决。 对于损害赔偿一类的民事责任，则通过行使债权请求权和提起债权之诉加以解决。 换言之，侵害知识产权的损害赔偿属于债权请求权范畴，这种债权请求权的行使则需要实行错责任原则。 正如有学者指出，对于侵权损害赔偿请求权，各国采取的是过错责任的立法原则，仅在法律有特殊规定情况下适用无过错责任原则。 这样做的目的是为了填补权利人无法通过行使物权请求权的方式的损失，以金钱的方式填补被损害的权利。[7]288-289

上述知识产权请求权之所以能够成立，是因为在权利的排他性、绝对性和对世性方面，知识产权与物权具有相似的权利特征。 知识产权的本质是一种排除性的垄断权和专有权利，专有性是其根本和灵魂。 任何人获得了一项知识产权后，即享有不受其他任何人侵害的权利。 当知识产权侵害行为发生后，乃至有发生之虞时，知识产权人即有权加以制止，无需考虑行为人主观上是否存在过错。

有了知识产权请求权这一概念和制度，就会比较容易地认识到停止侵权一类排除性责任不需要考虑行为人的主观过错，也不会理解为是建立了知识产权侵权的无过错责任原则。 因为对知识产权人而言，停止侵害、恢复原状、排除妨碍等是基于知识产权请求权而产生的。 这类民事责任的存在是基于侵权事实和法律的明文规定，不需要考虑其他构成要件。 事实上，包括著名知识产权学者郑成思教授在内的一些学者主张的知识产权侵权的无过错责任的观点，其关键就是将对于停止侵害等排除类法律责任的认定不需要考虑行为人的主观过错，而得出知识产权侵权实行无过错归责原则的结论。
浙江省杭州市财政局


关于印发《杭州市国有企业财务总监考核暂行办法》的通知

杭财国资〔2003〕407号


各财务总监：
　　为进一步规范内部管理，建立有效的激励约束机制，充分发挥财务总监对国有资产的监管作用，根据《杭州市国有企业财务总监管理试行办法》、《杭州市国有企业财务总监报告制度》的有关规定，结合本市实际和财务总监工作特点，我们制定了《杭州市国有企业财务总监考核暂行办法》，现印发给你们，请认真执行。

　　附件：《杭州市国有企业财务总监考核暂行办法》

二OO三年六月五日


附件：

杭州市国有企业财务总监考核暂行办法

　　第一条 为进一步规范内部管理，建立有效的激励约束机制，充分发挥财务总监对国有资产的监管作用，根据《杭州市国有企业财务总监管理试行办法》、《杭州市国有企业财务总监报告制度》的有关规定，结合本市实际情况和财务总监工作特点，制定本办法。
　　第二条 本办法所称的财务总监是指杭州市国有资产管理部门（以下称国资部门）委派到市级国有企业（以下称企业）任职的财务总监。
　　第三条考核是财务总监聘任制度的重要内容，是保证监管质量的前提条件。考核工作遵循客观公正、注重实绩的原则；奖勤罚懒、奖优罚劣的原则；财务总监与其工作职责一致性的原则。
　　第四条 考核是为准确评价财务总监德才表现和工作实绩。考核内容由财务总监职业道德素养、本职工作实绩两部分组成。
　　第五条 财务总监的考核工作由市国资委办公室（以下称国资办）组成的考核工作小组组织实施。
　　第六条 考核工作实行定性考核与定量考核、日常考核与年度考核相结合的办法，并以日常考核为基础。
　　第七条 考核的年度为公历年度。年度考核在翌年初进行。
　　第八条 日常考核包括以下内容：
　　（一）执行有关法规及《杭州市国有企业财务总监报告制度》（以下称报告制度）情况。
　　（二）遵守任职企业的规章制度情况，干部群众反馈的意见或举报经核实的情况。
　　（三）交办任务完成的质量、及时性情况。
　　第九条 年度考核按以下程序进行：
　　（一）年度终了由个人实事求是地进行总结，认真写出书面材料。
　　（二）考核工作小组组织人员赴相关企业进行实地考察，听取经营班子和职工代表的意见，了解工作情况。
　　（三）由考核工作小组根据本办法的规定，结合日常考核内容、个人总结材料及实地考察情况提出考核意见。
　　第十条 年度考核评分采用百分制。具体评比项目和评分标准如下：
　　（一）职业道德素养（15分）
　　1．认真贯彻执行党和国家的方针政策及法律、法规，努力提高自身修养，遵纪守法，廉洁自律。（5分）
　　2．热爱本职工作，有强烈的事业心和责任感。能服从领导，忠于职守；诚实守信，顾全大局。（6分）
　　3．工作方法方式得当，执业形象良好；遵守劳动纪律，有吃苦耐劳、无私奉献的精神。（4分）
　　（二）本职工作实绩（85分）
　　能帮助任职企业健全和完善各项管理制度，并及时检查、督促企业认真执行；能制定详尽周到的工作计划并切实予以落实。按时提交上报各类材料并有一定深度，能为上级部门采纳或带来有益启示的。报告内容真实可靠，完整齐全，重点突出，结构分明，条理清晰，说理透彻，结论及建议有可操作性。
　　1．月度报告反映1、2、4、5、7、8、10、11月的工作内容（8分）；
　　2．季度报告反映1、2、3季度情况（9分）；
　　3．年度报告除汇报任职企业《年度财务会计报表审核报告书》外，还须上报《财务总监年度监管工作报告》，重点反映及时发现并制止违规行为，有效防止和避免国有资产流失的业绩；指导企业改进核算体系，促使企业会计信息真实、合法、完整的情况。（43分）；
　　4．专题报告按报告制度要求积极完成（15分）；
　　5．能按时、保质保量完成上级布置任务（10分）。
　　第十一条 财务总监监管不力，或在年度内企业有重大违规行为知情隐瞒不报，使企业财务会计信息失真、企业重大决策失误造成国有资产损失的，经核实视情节扣发一定比例的全年奖金。
　　第十二条 考核结果通知财务总监本人，并向有关部门公开，接受群众监督。
　　第十三条 考核结果作为财务总监续聘、解聘及奖惩的依据。
　　第十四条 财务总监的奖金按照考核结果的百分比折算发给。
　　第十五条 财务总监发生《杭州市国有企业财务总监聘任合同》规定的解除聘用条款情况的，当年不再进行考核，也不兑现奖金。
　　第十六条 由于财务总监三年聘任期限及工作的特殊性，设立财务总监个人风险基金。风险基金按财务总监当年可得奖励金的20%提取，存入国资办开设的专门帐号（按银行一年期存款利率计息）。企业的各类审计、检查中，出现财务总监任职期间有在监管范围内发生失职行为，视情节扣减一定比例的风险基金。　　财务总监可得的风险基金及利息在财务总监任期届满或离任时返还。
　　第十七条 本制度自财务总监聘任之日起执行。

杭州市财政局（地税局）
2003年8月25日