国家科技计划项目评审行为准则与督查办法

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国家科技计划项目评审行为准则与督查办法

科学技术部


科学技术部令第7号 国家科技计划项目评审行为准则与督查办法


2003年1月29日

  第一条 为加强对国家科技计划项目(含课题,下同)评估评审活动的监督检查,规范项目评估评审过程中有关单位和个人的行为,保证项目评估评审工作廉洁高效依法进行,特制定本办法。

  第二条 项目评估,是指科技部各专项科技计划主管部门按照公开、公平和竞争的原则,择优遴选具有科技评估能力的评估机构,按照规定的程序、办法和标准,对项目进行的专业化咨询和评判活动。

  项目评审,是指科技部各专项科技计划主管部门组织或者委托有关单位组织科技、经济、管理等方面的专家,按照规定的程序、办法和标准,对项目进行的咨询和评判活动。

  第三条 本办法适用于在项目立项(含项目招标)、项目检查、项目验收等过程中组织或参与评估、评审活动的单位和个人,包括项目评估评审活动的组织者、承担者,项目评估人员和评审专家以及项目推荐者和项目申请者(含投标人和项目责任人,下同)。

  第四条 科技部负责国家科技计划项目评估评审活动的督查工作。

  第五条 项目评估或评审活动要按照国家有关法律、法规、规章和政策的要求,坚持独立、客观、公正的原则,并自觉接受有关方面的监督。

  评估机构的项目评估报告或者评审专家的项目评审意见是科技部管理决策的重要参考依据。

  第六条 项目评估评审组织者,即科技部各专项科技计划主管部门及其相关人员、受委托组织项目评估评审活动的科技部直属事业单位和有关单位及其相关人员,应当严格执行项目立项、检查、验收中评估评审的各项规则、程序和办法,正确履行对项目评估评审的管理、指导和监督职能,忠于职守、依法行政、廉洁自律。

  项目评估评审组织者对于评估评审意见的采纳情况,必须在报批时予以说明。项目评估评审组织者在组织评估评审活动中应当遵守下列规定:

  (一)不得直接从事、参与或干预项目评估评审活动,不得向评估机构、评估人员或者评审专家施加倾向性影响;

  (二)不得利用组织项目评估评审活动之便谋取不正当利益;

  (三)不得委托不具备规定条件的评估机构或者聘请不具备规定条件的评审专家承担项目评估评审活动;

  (四)不得聘请按规定应当回避或者在以往评估评审工作中有不良记录的评估机构或者评审专家;

  (五)不得违反保密规定,擅自泄露评估评审资料、评估人员或者评审专家名单、项目评估报告、评审专家意见或者其他应当保密的评估评审情况;

  (六)不得隐瞒、歪曲或者不如实反映评估机构或者评审专家提出的明确意见;

  (七)严格按照规定的程序、办法处理与评估评审工作相关的质询、异议和举报;

  (八)不得串通某一项目申请者以排斥其他项目申请者;

  (九)不得领取评估评审费、劳务费,不得索取或者接受评估评审对象以及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

  第七条 项目评估评审活动承担者,即受委托承担评估评审活动的科技评估机构、评审组织及其相关人员,应当严格遵守项目评估评审有关规则、程序和办法,在受委托的范围内开展项目评估评审活动。

  项目评估评审活动承担者应当遵守下列规定:

  (一)不得利用承担项目评估评审活动之便谋取不正当利益;

  (二)不得违反项目评估评审工作方案和预算的规定;

  (三)不得在规定程序以外向评审专家施加倾向性影响,损害国家利益或者其他项目申请者合法权益;

  (四)不得为评估评审对象编写立项可行性报告,或者检查、验收工作中要求提供的材料;

  (五)不得违反保密规定,擅自泄露评估评审资料、评估人员或者评审专家名单、项目评估报告、评审专家意见或者其他应当保密的评估评审情况;

  (六)不得索取或者接受评估评审对象以及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

  第八条 项目评估人员和评审专家应当以科学的态度和方法,严格依照项目评估评审工作的有关规定、程序和办法,实事求是,独立、客观、公正地对项目作出评价或者提出意见。

  项目评估人员或评审专家在项目评估评审活动中应当遵守下列规定:

  (一)发现与项目或项目申请者存在利益关系或其他可能影响公正性的关系的,应当主动向项目评估评审组织者申明并回避;

  (二)不得利用评估人员或评审专家的特殊身份和影响力,或者与评估评审对象及相关人员串通,为有利益关系者获得项目立项或者通过检查、验收提供便利;

  (三)不得压制不同学术观点和其他专家意见;

  (四)不得为得出主观期望的结论,投机取巧、断章取义、片面作出与客观事实不符的评价;

  (五)不得擅自披露、使用或许可使用被评估评审对象的商业秘密;

  (六)严格遵守保密规定。未经允许,不得单独与评估评审对象及相关人员接触、不得复制保留或者向他人扩散评估评审资料,泄露保密信息;

  (七)不得索取或者接受评估评审对象以及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

  第九条 项目推荐者,即各级科技行政管理部门、有关单位及相关人员,应当对推荐申请立项或者检查、验收的项目进行必要的考察、论证,如实反映所推荐项目和项目申请者情况,以及与项目申请者的关系、对项目申请者的了解程度。

  项目推荐者应当遵守下列规定:

  (一)不得歧视潜在项目申请者,故意不推荐符合申请条件的项目;

  (二)不得与项目申请者串通,在项目立项申请材料或者检查、验收申请材料中弄虚作假;

  (三)不得为项目申请者拉关系,干扰项目评估评审工作;

  (四)不得索取或者接受项目申请者以及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

  第十条 项目申请者在项目的立项、检查、验收过程中,有义务接受并配合评估机构的评估或者科技计划管理部门组织的评审,按要求提供与项目有关的全部资料和信息,确保所提供资料和信息真实、有效。

  项目申请者应当遵守下列规定:

  (一)不得弄虚作假,故意在项目评估评审活动中提供虚假资料、信息;

  (二)对同一项目(包括研究内容相同或者相近的项目)不得重复申请立项;

  (三)不得相互串通或者与科技计划项目管理人员、评估人员、评审专家串通,以不正当手段获取有关项目的评估评审信息;

  (四)不得向项目评估评审组织者、项目评估评审活动承担者、项目推荐者、项目评估人员和评审专家馈赠或者许诺馈赠钱物或给予其他好处;

  (五)不得编造谎言、捏造事实诋毁、侮辱、陷害科技计划项目管理者、项目评估评审活动承担者、项目评估人员、评审专家和其他项目申请者;

  (六)不得进行其他妨碍项目评估评审活动独立、客观、公正开展的行为。

  第十一条 科技部法制工作机构、综合计划管理机构、科技经费管理机构和驻科技部监察机构依照本办法的规定,具体负责对项目评估评审活动进行监督检查。

  第十二条 评估评审活动的督查工作可以采取经常性督查和专项性督查的形式。经常性督查是指对项目评估评审活动进行全过程的监督检查;专项性督查是指对项目评估评审某个环节或某类项目进行监督检查。对于重大项目的评估评审活动应当采取专项性督查方式进行重点督查。

  第十三条 评估评审活动的督查工作,可以采取下列方式:

  (一)听取评估评审活动的各方当事人的汇报;

  (二)查阅与评估评审有关的文件、合同、材料等;

  (三)参加与评估评审事项有关的会议;

  (四)向有关单位和个人调查核实;

  (五)其他适当方式。

  第十四条 科技部各专项科技计划主管部门及其相关人员有下列行为之一的,可视问题严重程度,对主要负责人或直接责任人给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  (一)对评估评审的重大情况隐匿不报,严重失职的;

  (二)与评估评审活动的承担者、申请者、推荐者或评估人员、评审专家串通,编造虚假报告的;

  (三)干预正常的评估评审活动,造成不良后果的;

  (四)索取或收受贿赂的;

  (五)其他玩忽职守,徇私舞弊以及妨碍项目评估评审活动正常进行的;

  (六)违反本办法第六条规定之一的。

  第十五条 受委托组织项目评估评审活动者或者评估评审活动承担者有下列情况之一的,科技部可以分别情况责令改正,给予警告、通报批评或者终止评估或评审委托;非法收受财物的,按国家有关规定没收所收受的财物;构成违纪的,建议有关部门给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  (一)弄虚作假,与项目执行单位串通编造虚假报告,或者对重大问题隐匿不报的;

  (二)徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的;

  (三)违反本办法第六条、第七条规定之一的。

  第十六条 项目评估人员和评审专家有下列情况之一的,科技部可以分别情况责令改正,记录不良信用、给予警告、通报批评、宣布评估评审意见无效直至取消其参加评估评审活动的资格;构成违纪的,建议有关部门给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  (一)弄虚作假,致使相关项目通过评估评审的;

  (二)徇私舞弊,违背科学道德、有失公允的;

  (三)违反本办法第八条规定之一的。

  第十七条 项目推荐者和项目申请者有下列情况之一的,科技部可以分别情况责令改正,给予警告、通报批评、取消项目立项资格、终止项目合同,追回已拨经费、直至一定时限内取消相关人员或者单位推荐项目或者承担国家科技计划项目的资格;构成违纪的,建议有关部门给予纪律处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  (一)弄虚作假,骗取项目立项的;

  (二)玩忽职守,徇私舞弊以及妨碍项目评估评审活动正常进行的;

  (三)违反本办法第九条、第十条规定之一的。

  第十八条 任何单位和个人发现国家科技计划项目评估评审活动存在问题的,可以向科技部进行举报和投诉。驻科技部监察局以及其他相关机构应当依照本办法的有关规定作出处理。

  (一)对署名举报的,应当对举报人及举报内容保密。在对反映的问题调查核实、做出处理后,将核实、处理结果告知举报人并听取意见。

对捏造事实,进行诬告陷害的,要依据有关规定严肃处理。

  (二)对匿名举报的材料,有具体事实的,应当进行初步核实,并确定处理办法。对重要问题的处理结果,要在适当范围内通报;没有具体事实的,可登记留存。

  (三)对投诉人的投诉,应当严格按照信访工作的有关规定及时办理。

  第十九条 本办法自2003年3月1日起施行。

  第二十条 国家科学技术奖评审工作参照本办法执行。

  地方各级科技行政主管部门可参照本办法,结合本地实际情况制定相应规定。





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中华人民共和国政府和阿塞拜疆共和国政府关于卫生与医学科学合作的协定

中国政府 阿塞拜疆共和国政府


中华人民共和国政府和阿塞拜疆共和国政府关于卫生与医学科学合作的协定


(签订日期1994年3年7日 生效日期1994年3月7日)
  中华人民共和国政府和阿塞拜疆共和国政府(以下简称“双方”),为发展和加强双方在卫生和医学科学领域的合作,达成协议如下:

  第一条 双方将根据各自现行的国内法律和规章,努力发展卫生与医学科学领域内的长期、互利、有效的合作。

  第二条 双方将帮助和支持医药卫生工作者在卫生、医学、药学科技领域内开展科研合作。

  第三条 双方将鼓励和支持两国医学、药学、卫生学范围内的机构建立直接合作关系。

  第四条 双方将根据商定的条件,互派专家进行经验交流。

  第五条 为执行本协定,双方将成立一个常设工作组,制订和落实双年度执行计划。该计划包括双方合作的具体项目及财务规定。上述工作组会议将轮流在两国首都举行。

  第六条 双方将在不付外汇的对等基础上进行上述活动。除特殊情况外,一般由派遣方支付专家到达对方国家首都的往返国际旅费,接待方支付在其境内的交通费、食宿费及个人零用费。

  第七条 本协定自签字之日起生效,有效期为五年。如缔约任何一方未在协定期满前六个月书面通知另一方要求终止本协定,则本协定有效期将延长五年,并依此法顺延。
  本协定于一九九四年三月七日在北京签订,一式两份,每份均用中文、阿文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府       阿塞拜疆共和国政府
       代表              代表
       殷大奎           哈桑·哈桑诺夫
      (签字)            (签字)
建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要:本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析,对我国个人破产制度的有关法律问题,如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候,我们需要考虑到个人破产自身的特点,与法人破产相比,在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词:个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济,市场经济的深入发展和进一步自由开放,各种利益主体涌入市场浪潮中,自由配置社会资源,这里不仅有企业法人,还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新,本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象,为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类,在破产法的适用范围上,存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义,是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同,这表现在:《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见,我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”, 适用范围极其狭窄,显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况,参照世界破产制度发展趋势,本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,扩大主体的适用范围,特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
(一)个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
(二)建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序,不利于保护债权人利益。
其实,现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系,而建立个人破产制度后,随着不断有债务人被确认与宣告破产,社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化,因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位,债权人难免会寻求司法救济手段,这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费,更有甚者,一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济,从而使社会秩序受到破坏。另外,建立个人破产制度后,债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿,因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障,也就更敢放心放贷,这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后,破产债务人的基本生活将能得到保障,个人人格尊严因此得以维护,个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来,从而重新安排与计划未来的生活,否则,一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说,个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务,彰显人性光辉。
二.我国建立个人破产制度的必要性
(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济,应贯彻主体平等的原则,对于市场中的主体,不论是国有还是民营,不论是内资还是外资,不论是法人还是非法人,都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则,就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何,都要受到同等的待遇,在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体,他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品,但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因,最终导致银行开始处置他们的房子和汽车,其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护,不仅平等的债权要受到保护,当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时,法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样,才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性,主动性和创造性,才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络,各经济主体之间的关系纷繁错乱,多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好,那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣,相互牵制,最后必然会形成难以解开的“债务连锁”,这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态,以防其蔓延和恶化,所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件,常常遇到执行困难的情况,被执行者没有可以执行的财产,致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象,对于企业法人来说,可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说,实质上就成为个人破产问题,当债务人处于无法清偿到期债务时,可以由债权人或债务人提出破产申请,这样就使“执行难”案件有章可循,既保护了债权人的利益,也保护了债务人的利益。相反,如果没有个人破产制度,权利享有者无法依据法律维护自身利益,那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济,例如,恐吓威胁,诈骗抢劫,绑架人质,这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度,为市场主体提供了一个公力救济的依据,也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
(三)民事诉讼制度的不足,提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足,更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴,具有不同于个别强制执行程序的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则,以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行,它避免债权人对债务人发动单独强制执行,而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足,并使各债权人公平受偿,且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序,是由个别债权人提起的,它只能满足个别债权人的需求,难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产,遇到此类问题就会有法可依。
(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求,顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看,个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产,英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中,个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后,中国的市场经济将进一步发展为国际经济,在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言,就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度,在现实的国际经济活动中,将会出现一些很难处理的法律问题:在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人,如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地,我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产,则无法律依据;如不宣告其破产,则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人,处于不平等的法律地位,得不到相同的保护。同理,如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动,如果其严重亏损且陷于无力清偿境界,那么,外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突,只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革,各经济主体的自由度更加广泛,各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中,个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映,充实法律体制,填充破产法的空白,为市场经济的国际化,开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且,目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟,其具体可执行性也已基本成型。
(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来,如汽车,住房等高档消费品的出现和日益普及,消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受,银行信贷事业的发展,利用银行借贷,提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用,使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司,即信用报告查询系统,可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象,是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物,而作为一个法律范畴,则是指对这种信用关系的特殊调节,是特定当事人之间的信用关系产生危机时,设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说,对个人实行破产,是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此,完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中,培养个人的责任意识,为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
(二)破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度:破产有罪主义,破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义,破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益,而是倾向于维护债务人的利益,大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来,为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外,破产法中的自由财产制度,即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行,也在一定程度上是对债务人生活的保障,是对其人格的尊重,也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言,自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据,设立一套可以具体操作,可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化,自然人个人也成为市场经济中的一员,如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况,民事诉讼和民事强制程序都无法化解,所以法律应像企业的破产保护一样,建立个人破产制度,为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时,可以凭借个人破产制度,一方面使之摆脱重重债务的境地,另一方面,保留其必要的生活必需品,保障其生存的权利,给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中,处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足,也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四.我国建立个人破产制度的法律构想
(一) 破产原因
破产原因,也称破产界限,是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法,现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看,不同的主体,其破产原因不同:1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定,国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定,非国有企业法人的破产原因由两项事实构成:一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然,与国有企业法人的破产原因相比,其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定,商业银行的破产原因只有一个,即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因,不仅缺乏可操作性,而且不利于企业摆脱困境,恢复生机,所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为破产原因。同时,债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言,债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为,因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果债务人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而债务人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,主要理由是:1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
(二) 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定, 其基本特征有二:一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产,是同破产财产相对应的概念,仅存在于个人破产之中,意指法律规定的,可由破产人自由使用和处分的,不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立,表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高,其目的主要有二:一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要,这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件,这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面:一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利,如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定,法院在采取强制执行措施时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定,但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础,提供了嫁接性依据。毫无疑问,在我国将来建立个人破产制度时,应当肯定自由财产制度,并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定,当破产人为自然人时,破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产,不得用于清偿债务,破产人经破产清算人同意,有权取回。
(三)破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度,破产制度本身的不足,使得和解制度应运而生。1883年,英国首先将和解制度纳入破产程序,并规定当事人在申请开始破产程序前,必须先进行和解,后世学者称之为“和解前置主义”。1886年,比利时颁布了以预防破产为目的的和解法,开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度,但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多,严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机,使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度,应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国,当然应适应这个潮流,肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明,由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言,破产和解制度更易于为个人所滥用。因此,在构建个人破产和解制度时,以下方面应给予重视:(1)为个人和解规定最低清偿比例,否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%,意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度,个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保,包括物保和人保。意大利法明文规定,凡个人破产中实行和解,无论是破产内的和解还是破产外的和解,债务人均要提供一个或者多个保证人。否则,破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后,当事人在法庭外自行和解的,经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是,法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
(四) 管理人制度
现行企业破产法第24条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法,而应当采用国际惯例,设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人,从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作,以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家,大多选任律师担任管理人,专门的管理人受法院指定,管理债务人的全部财产,负责财产的清算、估价、变价等工作,其应当对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为,新《破产法》可以规定:人民法院受理破产案件时,应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务,对人民法院负责并报告工作。同时,规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。