我国企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后，继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。

　　在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后，双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，关系到各方的利益，所以对立法规定必须正确理解执行，才能达到立法目的。

　　第一，对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。有的人认为，只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的，立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。如无此项规定，管理人不及时对合同是否继续履行作出决定，对方当事人如准备继续履行合同，为此而购买原材料进行生产，但管理人最后解除了合同，将造成其经济损失；对方当事人如不做继续履行合同的各种准备，而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同，对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限，并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是，立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利，更不是禁止合同在法定期限后继续履行！如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的。

　　第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。

　　第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

　　第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

　　第五，管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，由于在双方均未履行完毕的合同中，已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象，从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中，在管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》（与余艳萍合作）中指出，对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒，合同相对人的利润在墨盒上，而打印机并没有利润甚至是亏本的，但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前，对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二，已付1000个墨盒的债权作为破产债权，得不到全额清偿，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机，这显然不合理。此外，市场交易的一个原则就是“量多价低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人仍接受原定的价格，也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。

　　第六，在司法实践中，继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联，这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行，是否需要债权人会议讨论决定，便成为需要解决的问题。笔者认为，首先，在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下，应先依法定程序决定是否继续营业，然后再考虑合同是否继续履行问题；在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下，则由管理人自行决定。其次，单纯的决定是否继续履行未履行合同，由管理人决定；如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，还应履行该条规定的程序。最后需注意的是，管理人决定的企业是否继续营业的权力，仅可以在第一次债权人会议召开之前行使，此后，由债权人会议决定。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）
国家林业局


国家林业局令第19号



《引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批管理办法》已经２００５年９月１２日国家林业局局务会议审议通过，现予公布，自２００５年１１月１日起施行。

国家林业局局长 周生贤
二○○五年 九月二十七日
　
　 　
　
　

引进陆生野生动物外来物种种类

　

及数量审批管理办法

　

第一条 为了加强陆生野生动物外来物种管理，防止陆生野生动物外来物种入侵，保护生物多样性，维护国土生态安全，根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第４１２号）和国家有关规定，制定本办法。
第二条 实施引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批的行政许可事项，应当遵守本办法。
第三条 本办法所称陆生野生动物外来物种，是指自然分布在境外的陆生野生动物活体及繁殖材料。
第四条 引进陆生野生动物外来物种的应当采取安全可靠的防范措施防止其逃逸、扩散避免对自然生态造成危害。
第五条 需要从境外引进陆生野生动物外来物种的，申请人应当提交下列材料：
（一） 申请报告、进出口申请表及进口目的的说明；
（二） 当事人签订的合同或者协议，属于委托引进的，还应当提供委托代理合同或者协议；
（三） 证明具备与引进陆生野生动物外来物种种类及数量相适应的资金、人员和技术的有效文件或者材料，以及安全措施的说明；
（四） 所在地省、自治区、直辖市林业主管部门的书面意见。
申请首次引进境外陆生野生动物外来物种的，申请人还应当提交证明申请人身份的有效文件和拟进行隔离引种试验的实施方案。
第六条 申请材料齐全且符合下列条件的，国家林业局应当作出准予行政许可的决定：
（一） 具备与引进陆生野生动物外来物种种类及数量相适应的资金、人员和技术；
（二） 具备适宜商业性经营利用和科学研究外来物种的固定场所和必要设施；
（三） 有安全可靠的防逃逸管理措施；
（四） 具有相应的紧急事件处置措施。
第七条 国家林业局在收到引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批的申请后，对申请材料齐全、符合法定形式的，即时出具《国家林业局行政许可受理通知书》；对不予受理的，应当即时告知申请人并说明理由，出具《国家林业局行政许可不予受理通知书》；对申请材料不齐或者不符合法定形式的，应当在５日内出具《国家林业局行政许可补正材料通知书》，并一次性告知申请人需要补正的全部内容。
第八条 国家林业局作出行政许可决定，需要举行听证或者组织专家评审的，应当自受理之日起１０日内，出具《国家林业局行政许可需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审通知书》，并将听证或者专家评审所需时间告知申请人。
听证和专家评审所需时间不计算在作出行政许可决定的期限内。
第九条 国家林业局应当自受理之日起２０日内作出是否准予行政许可的决定，出具《国家林业局准予行政许可决定书》或者《国家林业局不予行政许可决定书》，并告知申请人。
在法定期限内不能作出行政许可决定的，经国家林业局主管负责人批准，国家林业局应当在法定期限届满前５日办理《国家林业局行政许可延期通知书》，并告知申请人。
第十条 准予首次引进境外陆生野生动物外来物种进行驯养繁殖的，应当进行隔离引种试验。
隔离引种试验由省、自治区、直辖市林业主管部门指定的科研机构或者专家进行评估，评估通过后方可继续引进和推广。
隔离引种试验应当包含中间试验。中间试验未获成功的，评估不得通过。
在自然保护区、自然保护小区、森林公园、风景名胜区以及自然生态环境特殊或者脆弱的区域，不得开展隔离引种试验。
第十一条 禁止开展陆生野生动物外来物种的野外放生活动。
因科学研究、生物防治、野生动物种群结构调节等特殊情况，需要放生陆生野生动物外来物种的，应当按照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》的相关规定执行。
第十二条 经批准从境外引进的陆生野生动物外来物种及其繁殖后代、产品应当依照国家有关规定进行标记。
第十三条 陆生野生动物外来物种发生逃逸的，被许可人应当立即向当地林业主管部门报告，由当地林业主管部门责令其限期捕回或者采取其他补救措施。被责令限期捕回或者采取其他补救措施而拒绝执行的，当地林业主管部门或者其委托的单位可以代为捕回或者采取其他补救措施，并由被许可人承担全部捕回或者采取其他补救措施所需的经费；造成损害的，依照有关法律法规承担法律责任。
第十四条 依法查没的陆生野生动物外来物种，应当由当地县级以上林业主管部门按照国家有关规定处理。
第十五条 国家林业局成立陆生野生动物外来物种咨询科学委员会，负责陆生野生动物外来物种管理的科学论证、评估和咨询。
第十六条 各级林业主管部门应当建立防范陆生野生动物外来物种入侵的预警和应急防范机制。
在野外发现陆生野生动物外来物种的，当地林业主管部门应当立即向同级人民政府和上级林业主管部门报告，并会同有关部门采取监测和防治措施。
第十七条 省、自治区、直辖市之间引进本行政区域内没有天然分布的陆生野生动物外来物种的，按照国家和省、自治区、直辖市的相关规定办理。
第十八条 引进的陆生野生动物属于中国参加的国际公约限制进出口的濒危物种的，必须向国家濒危物种进出口管理机构申请办理允许进出口证明书。
第十九条 本办法自２００５年１１月１日起施行。